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Kündigung - betriebsbedingt: Schwerbehinderte

 Information 

1. Einführung

Der Arbeitgeber und Personaler müssen bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen nicht nur das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beachten. Die Ursachen erfolgloser Kündigungen stecken manchmal ganz woanders: Das Gesetz sieht für bestimmte Arbeitnehmer und Arbeitnehmergruppen einen Sonderkündigungsschutz vor. So gibt es beispielsweise spezielle Kündigungsbeschränkungen für Mitarbeiter in Elternzeit (§ 18 Abs. 1 BEEG), Schwangere (§ 17 Abs. 1 MuSchG) und schwerbehinderte Arbeitnehmer (§ 168 SGB IX).

Praxistipp:

Für den besonderen Kündigungsschutz spielen Wartezeit und Betriebsgröße in der Regel keine Rolle. Es genügt schon, wenn der Arbeitnehmer zum geschützten Personenkreis gehört. Ein schwerbehinderter Mitarbeiter hat auch in einem Kleinbetrieb den besonderen Kündigungsschutz nach den §§ 168 ff. SGB IX.

Die betriebsbedingte Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer ist nicht generell unmöglich - wovon viele Arbeitgeber leider immer noch überzeugt sind und damit selbst betriebswirtschaftlich sinnvolle Maßnahmen blockieren. Ihre Kündigung ist nur etwas umständlich, setzt sie doch ein spezielles Verwaltungsverfahren voraus. Die wichtigsten Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung Schwerbehinderter sind in den nachfolgenden Gliederungspunkten hinterlegt. Im Übrigen wird auf das Stichwort Schwerbehiinderte Menschen - Kündigungsschutz verwiesen.

2. Grundsatz

Der Arbeitgeber darf auch das Arbeitsverhältnis eines schwerbehinderten Arbeitnehmers betriebsbedingt sozial gerechtfertigt kündigen, wenn seine Kündigung

  • durch dringende betriebliche Erfordernisse,

  • die einer Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers in seinem Betrieb entgegenstehen,

bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz sieht für Schwerbehinderte keine besonderen betriebsbedingten Kündigungsgründe oder Kündigungsbeschränkungen vor. Insoweit gilt zunächst das Gleiche wie bei nicht behinderten Arbeitnehmern (s. dazu die Stichwörter Kündigung - betriebsbedingt: Arbeitgeberreaktion; Kündigung - betriebsbedingt: Dringlichkeit; Kündigung - betriebsbedingt: Ursachen).

Praxistipp:

Viele Arbeitgeber glauben, Schwerbehinderte seien "unkündbar". Das ist ein weit verbreiteter Irrtum. Liegen tatsächlich dringende betriebliche Erfordernisse für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Mitarbeiters vor, darf der Arbeitgeber sie auch für eine Kündigung nutzen. Alles andere würde dringend erforderliche betriebliche Entwicklungen aufhalten und im Ergebnis dazu führen, dass ein Betrieb unwirtschaftlich arbeiten würde und am Ende gar deswegen stillgelegt werden müsste. Aber auch wenn die betrieblichen Gründe noch so drücken: sie befreien den Arbeitgeber nicht davon, vor der Kündigung nach Maßgabe der §§ 168 ff. SGB IX beim Integrationsamt das Zustimmungsverfahren einzuleiten.

Für Kleinbetriebe gilt: Fällt der Betrieb des Arbeitgebers nicht in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 KSchG, Kündigungsschutz - Allgemeines und Kündigungsschutz - Kleinbetrieb), braucht er für seine "betriebsbedingte" Kündigung keine dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinn des § 1 Abs. 2 KSchG zu haben. Nur das Zustimmungsverfahren nach den §§ 168 ff. SGB IX, das muss er trotzdem durchführen (zu den Ausnahmen s. § 173 SGB IX und das Stichwort Schwerbehinderte Menschen - Kündigungsschutz). Immer noch nicht geklärt ist die Frage, wie sich das Diskriminierungsverbot aus § 1 AGG auf die Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer auswirkt. Auf der anderen Seite steht in § 2 Abs. 4 AGG deutlich zu lesen: "Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz".

Ganz wichtig und neu seit dem 30.12.2016. "Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung [der Schwerbehindertenvertretung] nach ... [§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX] ausspricht, ist unwirksam." Mit dieser Regelung - die ab dem 01.01.2018 in § 178 Abs. 2 Satz 3 des neuen SGB IX hinterlegt ist - hat der Gesetzgeber den Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderung vom 23.12.2016 (BGBl. I 2016, S. 3234 ff. vom 29.12.2016 - Bundesteilhabegesetz (BTHG) - weiter verbessert. Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung war bis zum 29.12.2016 keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung Schwerbehinderter.

3. Sozialauswahl

Bedeutung bekommt eine Schwerbehinderung bei der nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vom Arbeitgeber vorzunehmenden Sozialauswahl: Eine betriebsbedingte Kündigung ist nämlich trotz des Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers neben

  • der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit,

  • seinem Lebensalter und

  • seinen Unterhaltspflichten

  • die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers

nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Die Schwerbehinderung hat keinen absoluten Vorrang vor den anderen Auswahlkriterien. Sie ist nur ausreichend, das heißt angemessen zu berücksichtigen.

Schwerbehindert im Sinn des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sind Arbeitnehmer, die

Die Berücksichtigung einer Schwerbehinderung verlangt zunächst, dass diese Schwerbehinderung förmlich festgestellt ist (§ 152 SGB IX). Hat der Arbeitgeber Kenntnis von der Schwerbehinderung oder ist sie offensichtlich, muss er das Auswahlkriterium "Schwerbehinderung des Arbeitnehmers" auch ohne förmliche Feststellung bei der Sozialauswahl berücksichtigen. Andere Behinderungen, die unter den Bewertungen nach § 2 Abs. 2 u. 3 SGB IX bleiben, sind nach der Neufassung des § 1 Abs. 3 KSchG nicht mehr zu berücksichtigen (zum alten Recht noch: BAG, 17.03.2005 - 2 AZR 4/04 - mit der Auffassung, dass im Rahmen der Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte neben einer festgestellten Schwerbehinderteneigenschaft auch besondere Behinderungen, die einer weiteren Arbeitsvermittlung erheblich entgegenstehen, in die Prüfung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG a.F. einzubeziehen waren).

Was es zu beachten gilt: Schwerbehinderte Arbeitnehmer haben einen besonderen Kündigungsschutz. Soll einem nicht behinderten Arbeitnehmer gekündigt werden, wird dieser Arbeitnehmer möglicherweise versuchen, sich auf eine fehlerhafte Sozilauswahl zu berufen, wenn es schwerbehinderte Kollegen mit geringeren Sozialkriterien gibt.

Beispiel:

Arbeitgeber A muss einen Mitarbeiter wegen dringender betrieblicher Erfordernisse entlassen. Seine Wahl fällt auf Arbeitnehmer N. N ist 40 Jahre alt, seit 12 Jahren bei A beschäftigt, verheiratet und hat drei Kinder. Mitarbeiter M ist schwerbehindert, 30 Jahre alt, seit 10 Jahren bei A tätig, verheiratet und Vater zweier Kinder. N beruft sich darauf, dass M die geringeren Sozialdaten hat und A sich zuerst von ihm trennen müsste.

Nach herrschender Auffassung fallen die Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz in diesen Fällen völlig aus der Sozialauswahl heraus. Ebenso wenig kann vom Arbeitgeber verlangt werden, die Zustimmung zur Kündigung des sozial eigentlich weniger geschützten Schwerbehinderten einzuholen. Etwas anderes gilt nur, wenn die Zustimmung des Integrationsamtes bereits da ist oder bis zur Kündigungserklärung vorliegt. Dann ist dem besonderen Kündigungsschutz Genüge getan und der ursprünglich besonders geschützte Arbeitnehmer wird mit seinen Kollegen vergleichbar. Dann ist er in die Sozialauswahl einzubeziehen und im Rahmen der Sozialauswahl nur noch über § 1 Abs. 3 KSchG - Schwerbehinderung als Sozialkriterium - geschützt.

4. Besonderheiten nach dem SGB IX

Arbeitgeber sind nach § 164 Abs. 1 SGB IX grundsätzlich verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze

  • mit schwerbehinderten Menschen,

  • insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen,

besetzt werden können. Er muss nach § 167 Abs. 1 SGB IX bei Eintreten von betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis, die zu dessen Gefährdung führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung, die in § 176 SGB IX genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt einschalten, um mit ihnen

  • alle Möglichkeiten und

  • alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung

  • und mögliche finanzielle Leistungen

zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann.

Arbeitgeber haben nach Maßgabe der §§ 154 ff. SGB IX die Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Arbeitnehmer (s. dazu auch das Stichwort Schwerbehinderte Menschen - Ausgleichsabgabe). Sie stellen durch geeignete Maßnahmen sicher, dass in ihren Betrieben und Dienststellen wenigstens die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen eine möglichst dauerhafte behinderungsgerechte Beschäftigung finden kann (§ 164 Abs. 3 Satz 1 SGB IX). Dabei haben Schwerbehinderte gegenüber ihrem Arbeitgeber sogar einen Anspruch auf

  • Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können (§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX), und

  • behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung der Arbeitsstätten einschließlich der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte sowie der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfelds, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit (§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX).

Kein Anspruch aus § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB IX besteht, wenn seine Erfüllung für den Arbeitgeber unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre oder soweit die staatlichen oder berufsgenossenschaftlichen Arbeitsschutzvorschriften oder beamtenrechtliche Vorschriften entgegenstehen (§ 164 Abs. 4 Satz 3 SGB IX).

Die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers und der Anspruch auf eine behindertengerechte Beschäftigung kollidieren bei einer Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse mit dem Interesse des Arbeitgebers, sich von Arbeitnehmern, die er nicht mehr benötigt, zu trennen. Die Schwerbehinderung darf dabei aber nicht das maßgebliche Kriterium sein.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat sich entschlossen, seinen Fuhrpark samt Lager stillzulegen. Der gesamte Warenein- und -ausgang soll von einem externen Logistiker bearbeitet werden, der von der Lagerung bis zum Transport alles regelt. A beschäftigt auf seinem Lager mehrere Arbeitnehmer, von denen drei schwerbehindert sind. A möchte diesen Arbeitnehmern kündigen, weil sie auf Grund ihrer Schwerbehinderung nicht so flexibel wie andere sind. Wenn andere Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig sind als die schwerbehinderten Kollegen und die verbleibenden Mitarbeiter nicht nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können, wäre die Auswahl der drei schwerbehinderten Arbeitnehmer als Kündigungskandidaten falsch - A würde das Merkmal Schwerbehinderung bei der Kündigungsentscheidung zu ihrem Nachteil berücksichtigen und bei der Sozialauswahl zu ihrem Nachteil außer Acht lassen.

Eine Kündigung ist nach dem Ultima-Ratio-Prinzip (s. dazu das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Weiterbeschäftigungsmöglichkeit) immer das letzte Mittel, mit dem ein Arbeitgeber auf eine Entwicklung reagieren darf. Setzt man dieses Ultima-Ratio-Prinzip in Bezug zu den Arbeitgeberpflichten nach dem SGB IX, kommt man hier zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber bei einem zu kündigenden schwerbehinderten Mitarbeiter erst recht prüfen muss, ob er ihn nicht weiterbeschäftigen muss oder kann.

Beispiel:

Arbeitgeber A strukturiert die Auftragsbearbeitung neu und fasst einige Arbeitsplätze und Tätigkeitsbereiche zusammen. Durch die Neustrukturierung werden einige Arbeitsplätze überflüssig. Unter anderem ist auch der Arbeitsplatz des schwerbehinderten Mitarbeiters M von der Maßnahme betroffen. A könnte für ihn allerdings einen behindertengerechten Arbeitsplatz in der Buchhaltung einrichten, auf dem M als Sachbearbeiter weiter beschäftigt werden könnte. Die notwendige fachliche Qualifikation hat M. A muss nun unabhängig von der Sozialauswahl im Rahmen des Ultima-Ratio-Prinzips prüfen, ob er M nicht auf einem anderen, behindertengerechten Arbeitsplatz weiter beschäftigen kann, bevor er dessen Arbeitsverhältnis kündigt.

§ 164 Abs. 3 Satz 1 SGB IX verpflichtet Arbeitgeber nicht, neue Arbeitsplätze zu schaffen. Ebenso wenig ist der Arbeitgeber nach § 164 Abs. 3 Satz 1 SGB IX verpflichtet, andere Arbeitnehmer wegen eines schwerbehinderten Kollegen zu entlassen. Das Gesetz verlangt von ihm allerdings eine angemessene Berücksichtigung schwerbehinderter Menschen bei der Besetzung freier Arbeitsplätze. Das kann im Einzelfall dazu führen, dass einem Schwerbehinderten den Vorzug geben muss. Über die Verweisung in § 164 Abs. 3 Satz 2 SGB IX gilt § 164 Abs. 4 Satz 3 SGB IX entsprechend: "Ein Anspruch nach Satz 1 besteht nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre...".

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema betriebsbedingte Kündigung Schwerbehinderter in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

5.1 Aussetzung

Das Arbeitsgericht kann den Kündigungsschutzprozess nach § 148 ZPO aussetzen, wenn "die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist". Das kann beispielsweise passieren, wenn neben dem Kündigungsrechtsstreit noch ein verwaltungsgerichtliches Verfahren läuft und über die Anfechtung der Zustimmung des Integrationsamtes noch nicht rechtskräftig entschieden ist. "Im Gegensatz zu personenbedingten Kündigungen ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einer Schwerbehinderung und einer betriebsbedingten Kündigung wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes auf Grund einer Teilbetriebsstilllegung oder widersprochenen Teilbetriebsübergangs eher unwahrscheinlich, sodass in diesen Fällen dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz in der Regel der Vorrang vor einer Aussetzung zu geben ist" (LAG Schleswig-Holstein, 06.04.2004 - 5 Sa 400/03 - Leitsatz Nr. 4).

5.2 Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Menschen?

Der vereinfachte Fall: Das Arbeitsverhältnis des schwerbehinderten Mitarbeiters S unterfiel einem tariflichen Sonderkündigungsschutz. Sein Arbeitgeber A wurde insolvent und kündigte das Arbeitsverhältnis im Rahmen der InsO-Eigenverwaltung. Zuvor hatte A mit seinem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste i.S.d. § 125 InsO vereinbart und den zukünftigen Mitarbeiterbedarf auf sein neues unternehmerisches Konzept abgestellt. S meinte, er habe als Schwerbehinderter gem. § 164 Abs. 4 SGB IX (= § 81 Abs. 4 SGB IX a.F.) einen Beschäftigungsanspruch.

Das Bundesarbeitsgericht sah das anders. Der tarifliche Sonderkündigungsschutz hat wegen § 113 Satz 1 InsO keine Wirkung - wogegen keine verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. Und weil A nach seiner neuen organisatorischen Ausrichtung keine geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für S mehr hat, kommt auch der Anspruch aus § 164 Abs. 4 SGB IX nicht zum Tragen. A war nicht verpflichtet, für S einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen oder seinen früheren zu erhalten. Nach seinem neuen Organisationskonzept - die Hilfstätigkeiten, die S ausübte, werden nun von den Fachkräften miterledigt - war S' Arbeitsplatz nicht mehr vorhanden. S wurde nicht mehr gebraucht (BAG, 16.05.2019 - 6 AZR 329/18).

5.3 Betriebliches Interesse

In die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG). Die Schwerbehinderung eines Mitarbeiters ist aber nur nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Bei der Prüfung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG steht die Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers der Bevorzugung von Kollegen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, nicht entgegen (LAG Sachsen-Anhalt, 13.12.2005 - 2 Sa 116/05. s. dazu auch das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Sozialauswahl).

5.4 Betriebsratsanhörung

Zu den maßgeblichen Informationen, die der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG geben muss, gehört auch das Bestehen eines Sonderkündigungsschutzes. Das heißt insbesondere die Angabe einer Schwerbehinderung. Denn nur dadurch wird der Betriebsrat in die Lage versetzt, den Kündigungssachverhalt so, wie er sich aus Arbeitgebersicht darstellt, in vollem Umfang zu verstehen und Alternativen zur beabsichtigten Kündigung zu entwickeln (LAG Hamm, 16.02.2007 - 13 Sa 1126/06; s. dazu auch das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Mitbestimmung).

5.5 Gleichbehandlung Arbeitnehmer/Beamte

"1. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG … ist … dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat erlaubt, mit einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen Arbeitnehmern mit bestimmten Behinderungen einen spezifischen vorherigen Schutz bei Entlassung zu gewähren, ohne einen solchen Schutz auch Beamten mit den gleichen Behinderungen zuzubilligen, es sei denn, dass ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz erwiesen ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Bei dieser Prüfung muss der Vergleich der Situationen auf einer Prüfung aller maßgeblichen nationalen Rechtsvorschriften zur Regelung der Stellung einerseits der Arbeitnehmer mit einer bestimmten Behinderung und andererseits der Beamten mit der gleichen Behinderung beruhen, wobei insbesondere das Ziel des Schutzes vor der im Ausgangsverfahren streitigen Entlassung zu berücksichtigen ist."

"2. Falls Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 im Licht des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen und in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen sollte, würde die Pflicht zur Einhaltung des Unionsrechts erfordern, dass der Anwendungsbereich der nationalen Vorschriften, die Arbeitnehmer mit einer bestimmten Behinderung schützen, so ausgeweitet wird, dass diese Schutzvorschriften auch Beamten mit der gleichen Behinderung zugutekommen" (EuGH, 09.03.2017 - C-406/15 - Leitsätze Bulgarien).

5.6 Kenntnis

Hat der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung keine Kenntnis von der Schwerbehinderung, kommt es nicht allein auf die Kenntnis des Arbeitgebers vom bestehenden Sonderkündigungsschutz an, sondern darauf, dass er mit der Berufung des Mitarbeiters auf den ihm bis dahin unbekannten Sonderkündigungsschutz rechnen muss. Deswegen ist für die Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes nach Ausspruch der Kündigung zu fordern, dass der Arbeitnehmer sich selbst auf den Kündigungsschutz beruft. Tut er das zu spät, kann auch eine Verwirkung des Sonderkündigungsschutzes eintreten (BAG, 01.03.2007 - 2 AZR 650/05).

5.7 Mitteilungsfrist

Will ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit seiner Kündigung wegen Schwerbehinderung geltend machen, muss er das nach § 4 Satz 1 KSchG innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist tun. Tut er das nicht, gilt die Kündigung wegen § 7 KSchG als von Anfang an wirksam. Ein Mitarbeiter, der seine Schwerbehinderung seinem Arbeitgeber einen Monat nach der Kündigung mitteilt, hätte zwar die frühere einmonatige Mitteilungsfrist für den Sonderkündigungsschutz eingehalten, seine Klage wäre jedoch verspätet. Ohne ausdrückliche Regelung des Gesetzgebers kann in Zukunft davon ausgegangen werden, dass auch bei der Mitteilung der Schwerbehinderung von einer Drei-Wochen-Frist auszugehen ist, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderung oder den entsprechenden Feststellungsantrag mitteilen muss (BAG, 12.01.2006 - 2 AZR 539/05).

5.8 Schutzwürdigkeit

Die Schwerbehinderung erhöht die Schutzwürdigkeit eines zu kündigenden Arbeitnehmers. Dieses Merkmal stellt auf die besonderen Probleme dieses Personenkreises ab, eine Neueinstellung bei einem anderen Arbeitgeber zu bekommen und einen behindertengerechten Arbeitsplatz zu erhalten. Gleichzeitig bedenkt das Auswahlkriterium typisierend auch die Schwierigkeiten des schwerbehinderten Menschen, von seinem arbeitsplatzbezogen gewählten Wohnort zu einem anderen Arbeitsort zu gelangen oder einen Wohnungswechsel wegen einer neuen Arbeitsstelle vorzunehmen (LAG Düsseldorf, 13.07.2005 - 12 Sa 616/05).

5.9 Sozialauswahl - 1

Sind Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet, kann die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden. Als grob fehlerhaft im Sinn des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ist es anzusehen, wenn eines der in § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG hinterlegten Sozialkriterien - Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung - unberücksichtigt blieb oder eindeutig unzureichend oder übermäßig berücksichtigt worden ist und sich dadurch das Auswahlergebnis selbst als grob fehlerhaft darstellt. Dabei gehört zur Auswahl begriffsnotwendig auch die Feststellung des Auswahlkreises (LAG Berlin, 05.11.2004 - 6 Sa 1544/04; s. dazu auch das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Sozialauswahl).

5.10 Sozialauswahl - 2

Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis nicht durch eine ordentliche Kündigung beendet werden kann, sind grundsätzlich nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Hat der Arbeitgeber rechtlich nicht die Möglichkeit, gegenüber einem Arbeitnehmer eine wirksame betriebsbedingte Kündigung auszusprechen, kann ein gekündigter Arbeitnehmer nicht mit Erfolg geltend machen, nicht sein Arbeitsverhältnis, sondern das einem besonderen Kündigungsschutz unterliegende Arbeitsverhältnis eines ansonsten vergleichbaren Arbeitnehmers hätte gekündigt werden müssen (BAG, 17.11.2005 - 6 AZR 118/05 - zu § 15 Abs. 1 KSchG und mit dem Hinweis, dass gesetzliche Kündigungsverbote dem allgemeinen Kündigungsschutz als spezialgesetzliche Regelungen vorgehen).

5.11 Sozialplanabfindung

Sieht ein Sozialplan u.a. die Regelung "Mitarbeiter, die aufgrund einer Schwerbehinderung zu Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Rente in Anspruch nehmen können, haben keinen Anspruch auf Abfindung nach der vorstehenden Faktorenberechnung. Diese erhalten eine Abfindung in Höhe von EUR 10.000,00 brutto." vor, ist das eine Diskriminierung schwerbehinderter Mitarbeiter: "Eine an die Rentenberechtigung aufgrund der Schwerbehinderung anknüpfende Pauschalierung der Sozialplanabfindung benachteiligt schwerbehinderte Arbeitnehmer unmittelbar gegenüber nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern, welche in gleicher Weise von dem sozialplanpflichtigen Arbeitsplatzverlust betroffen sind und eine höhere, nach ihren individuellen Betriebs- und Sozialdaten zu ermittelnde Sozialplanabfindung verlangen können" (BAG, 17.11.2015 - 1 AZR 938/13 - Leitsätze).

5.12 Verwirkung

Der besondere Kündigungsschutz Schwerbehinderter ist schwer zu knacken. Von Arbeitgeberseite wird daher häufig Verwirkung eingewandt, vor allem dann, wenn die Schwerbehinderung vor Ausspruch der Kündigung nicht bekannt war. Die Annahme einer Verwirkung - ein Sonderfall des § 242 BGB - hat jedoch strenge Grenzen. So lässt sich eine Verwirkung erst bejahen, wenn der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Schwerbehinderung hat und der Arbeitnehmer es unterlässt, sich innerhalb angemessener Frist nach Zugang der Kündigung darauf zu berufen. Das Gesetz sieht dafür keine besondere Frist vor. Mit Blick auf die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ist jedoch davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber die Schwerbehinderung innerhalb von drei Wochen nach Kündigungszugang anzeigen muss. "Hinzuzurechnen ist die Zeitspanne, innerhalb derer er den Zugang der Mitteilung über den bestehenden Sonderkündigungsschutz beim Arbeitgeber zu bewirken hat. Ein Berufen auf den Sonderkündigungsschutz innerhalb dieses Zeitraums ist regelmäßig nicht als illoyal verspätet anzusehen" (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 700/15 hier: am 22. Tag nach Zugang der Kündigung und rechtzeitig erhobener Kündigungsschutzklage).

5.13 Weiterbeschäftigung

Ein dringendes betriebliches Erfordernis, das die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, entfällt, wenn für den Arbeitnehmer ein freier - geeigneter und gleich- oder geringwertiger - Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Aber selbst wenn ein freier Arbeitsplatz da ist, gibt es keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Mitarbeiter auf einem höherwertigen Arbeitsplatz einzusetzen. Auch wenn Schwerbehinderten ein gesetzlicher Anspruch auf Förderung zusteht, ein Anspruch auf Beförderung auf einen freien Arbeitsplatz wird bei einer betriebsbedingten Kündigung auch durch das Merkmal Schwerbehinderung nicht begründet (LAG Hamm, 06.08.2007 - 8 Sa 2311/04 - s. dazu auch das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Weiterbeschäftigungsmöglichkeit).

5.14 Wirkung der Zustimmung

Der Arbeitgeber braucht - wenn kein Fall des § 90 SGB IX (heute: § 173 SGB IX) vorliegt - für die Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer die Zustimmung des Integrationsamts nach § 85 SGB IX (heute: § 168 SGB IX). Will ein schwerbehinderter Arbeitnehmer die Zustimmung angreifen, muss er gegen sie Widerspruch erheben und - falls er mit dem Widerspruch scheitert - beim Verwaltungsgericht Klage einreichen. § 88 Abs. 4 SGB IX (heute: 171 Abs. 1 SGB IX) sagt dazu: "Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung haben keine aufschiebende Wirkung." Der Arbeitgeber kann die erteilte Zustimmung also für seine Kündigung nutzen. Darüber hinaus gilt: "Die durch das Integrationsamt erteilte Zustimmung zur Kündigung entfaltet - es sei denn, sie wäre nichtig - für den Kündigungsschutzprozess solange Wirksamkeit, wie sie nicht bestands- oder rechtskräftig aufgehoben worden ist" (BAG, 23.05.2013 - 2 AZR 991/11).