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Kündigungsfristen - Dienstverhältnis

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber braucht mit seinen Vertragspartnern nicht immer nur Arbeitsverträge zu schließen. Die Variante "freier Dienstvertrag" ist für ihn häufig viel interessanter. Das setzt allerdings voraus, dass die rechtlichen Anforderungen für so ein freies Dienstverhältnis erfüllt sind: Es muss eine gewisse Selbstständigkeit - zum Beispiel als freier Mitarbeiter - vorliegen, die ein echtes Arbeitsverhältnis ausschließt.

Praxistipp:

Freie Dienstverträge brauchen auf die strengen Anforderungen des Arbeitsrechts keine Rücksicht zu nehmen. Da echte freie Dienstverhältnisse für den Arbeitgeber nicht sozialversicherungspflichtig sind, ist eine freie Dienstleistung manchmal günstiger zu haben als eine Arbeitsleistung. Nur: die rechtlich zutreffende Charakterisierung eines Vertragsverhältnisses als Arbeits- oder Dienstvertrag steht nicht im Belieben der Vertragspartner. Zwingendes Arbeitsrecht und die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung dürfen nicht umgangen werden. Für Zweifelsfälle gibt es das so genannte Anfrageverfahren nach §7a SGB IV - mit ihm kann der Arbeitnehmer- oder Selbstständigenstatus schnell geklärt werden.

Für echte Dienstverhältnisse gibt es von § 622 BGB abweichende Kündigungsfristen in § 621 BGB. Sie können einzelvertraglich geändert werden. § 621 BGB ist sogar vollkommen abdingbar. Auch das macht deutlich, dass ein Dienstnehmer anders aufgestellt ist als ein Arbeitnehmer. Dieser Unterschied ist in vielen Fällen beachtlich. So sind beim GmbH-Geschäftsführer beide Varianten denkbar: Arbeits- oder Dienstvertrag - und das mit recht unterschiedlichen Folgen.

2. Arten von Dienstverhältnissen

Dienstverhältnisse im Sinn der §§ 620, 621 BGB sind unter anderem Verträge mit

  • freien Mitarbeitern,

  • Rechtsanwälten,

  • Steuerberatern,

  • Trainern und

  • Wirtschaftsprüfern.

Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Ob ein Vertragsverhältnis ein Arbeits- oder freier Dienstvertrag ist, ergibt sich aus den näheren Umständen, unter denen der Vertrag durchgeführt wird. So kann ein GmbH-Geschäftsführer beispielsweise Angestellter und damit Arbeitnehmer oder als Selbstständiger Vertragspartner eines freien Dienstvertrags sein.

Beispiele:

G1 ist Geschäftsführer der X-GmbH. Er hält 60 Prozent des Gesellschaftskapitals. Die X-GmbH hat mit G1 einen Dienstvertrag geschlossen. Das ist bei G1 auch richtig, er ist Mehrheitsgesellschafter und insoweit Selbstständiger - kein Arbeitnehmer. Die Y-GmbH hat 5 Gesellschafter, die jeweils 20 Prozent des Stammkapitals halten. Keiner der fünf Gesellschafter möchte die Geschäftsführung der GmbH übernehmen, also schreibt man die Stelle aus. G2 wird als GmbH-Geschäftsführer eingestellt. Er hält keine Anteile am Gesellschaftskapital. G2 ist Arbeitnehmer. Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen G1 und der X-GmbH gehören vor das Zivilgericht, Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen G2 und der Y-GmbH vor das Arbeitsgericht.

Wichtige Kriterien für die Abgrenzung enthält § 7 Abs. 1 SGB IV: "Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers". Zur weiteren Abgrenzung wird auf die Stichwörter Freie Mitarbeiter und Scheinselbstständigkeit - Allgemeines ff. verwiesen.

3. Kündigungsfristen für Dienstverhältnisse

Das Ende eines Dienstverhältnisses tritt mit Ablauf der Zeit ein, für die es eingegangen ist (§ 620 Abs. 1 BGB). Ist die Dauer des Dienstverhältnisses

  • nicht bestimmt und auch nicht

  • der Beschaffenheit oder

  • dem Zweck

der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Vertragspartner das Dienstverhältnis mit den Fristen des § 621 BGBkündigen.

Praxistipp:

Die richtige Kündigungsfrist wird durch die Art des Vertragsverhältnisses vorgegeben. § 621 BGB ist nur auf freie Dienstverträge anzuwenden. Für Arbeitnehmer gilt § 622 BGB - mit wesentlich längeren Kündigungsfristen. Das erfordert von Anfang an eine genaue Statusbestimmung.

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinn des § 622 BGB ist, ist die Kündigung nach § 621 Nr. 1 bis Nr. 5 BGB zulässig, bei einer Vergütung

  • nach Tagen an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tags (Nr. 1);

  • nach Wochen spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends (Nr. 2);

  • nach Monaten spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats (Nr. 3);

  • nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalenderjahres (Nr. 4);

  • ohne Bemessung nach Zeitabschnitten jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Frist von zwei Wochen einzuhalten (Nr. 5).

Selbstverständlich können die Vertragspartner an Stelle der vom Vergütungszeitraum abhängigen Kündigungsfristen auch vertragliche Kündigungsfristen vereinbaren. Dabei dürfen sie sowohl einen abweichenden Kündigungszeitpunkt als auch eine abweichende Kündigungsfrist und einen abweichenden Beendigungszeitpunkt festlegen. Eine § 622 Abs. 4 und 5 BGB entsprechende Regelung (s. dazu die Stichwörter Kündigungsfristen - arbeitsvertragliche und Kündigungsfristen - tarifvertragliche) ist in § 621 BGB nicht vorgesehen. Er ist uneingeschränkt dispositiv. Abweichende Kündigungsfristen in Formularverträgen unterliegen allerdings der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB - und dabei vor allem § 309 Nr. 9 BGB: Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Abmahnung

Will die GmbH das Dienstverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers fristlos kündigen, braucht dieser außerordentlichen Kündigung keine Abmahnung vorauszugehen. Das Institut "Abmahnung" ist im Arbeitsrecht im Hinblick auf die soziale Schutzbedürftigkeit abhängig Beschäftigter entwickelt worden. Dieser Schutzgedanke kann bei Leitungsorganen von Kapitalgesellschaften nicht ausschlaggebend sein. Sie kennen regelmäßig ihre Pflichten und sind sich über die Tragweite etwaiger Pflichtverletzungen auch ohne besondere Hinweise und Ermahnungen im Klaren (BGH, 14.02.2000 - II ZR 218/98 - mit dem Hinweis, dass bei einem gravierenden Pflichtverstoß, der das Vertrauensverhältnis zerstört, ohnehin keine Abmahnung erforderlich ist).

4.2 Arbeitnehmerähnliche Personen

Arbeitnehmerähnliche Personen stehen - wenn sie nicht auf Grund eines Werkvertrags tätig werden - regelmäßig in einem Dienstverhältnis nach § 611 BGB. Sie sind Selbstständige, wobei an die Stelle der ein Arbeitsverhältnis prägenden persönlichen Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit tritt. Damit sind sie in der Regel wegen ihrer fehlenden oder geringeren Weisungsgebundenheit in der Ausübung ihrer Tätigkeit freier als Arbeitnehmer - mit dem Ergebnis, dass nicht die gesetzliche Kündigungsfrist aus § 622 BGB gilt, sondern davon abweichende vertragliche vereinbart werden können (BAG, 08.05.2007 - 9 AZR 777/06).

4.3 Betriebsarzt (freiberuflicher)

§ 627 Abs. 1 BGB - fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung - ermöglicht die außerordentliche Kündigung eines Dienstverhältnisses, das kein Arbeitsverhältnis iSd. § 622 BGB ist, auch ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt - vorausgesetzt, der zur Dienstleistungs Verpflichtete leistet Dienste höherer Art, die auf Grund eines besonderen Vertrauens übertragen werden, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen. Auch wenn ein Betriebsarzt die ärztlichen Behandlungen nur im Verhältnis zu den Angehörigen des Betriebs leistet und nicht im Verhältnis zu seinem Vertragspartner, dem Arbeitgeber, und seine Tätigkeit im Spannungsverhältnis zur Vorstellungswelt des Arbeitgebers über Arbeitsschutz und Arbeitssicherheit steht: diese Besonderheiten rechtfertigen es nicht, das Rechtsverhältnis zwischen Betriebsarzt und Auftraggeber anders zu bewerten. Der Betriebsarzt leistet Dienste höherer Art iSd. § 627 Abs. 1 BGB - sein Dienstverhältnis kann nach Maßgabe des § 627 Abs. 1 BGB fristlos gekündigt werden (BGH, 13.11.2014 - III ZR 101/14).

4.4 GmbH-Geschäftsführer

"Das organschaftliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH mutiert durch deren Umwandlung in eine GmbH & Co. KG und seine Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in ein dem Kündigungsschutzgesetz unterliegendes Arbeitsverhältnis. Über die Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG haben nicht deren Gesellschafter, sondern hat die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH entsprechend § 46 Nr. 5 GmbHG zu entscheiden" (BGH, 08.01.2007 - II ZR 267/05 - Leitsätze).

4.5 Statuswechsel

Schließt ein bisher angestellter Arbeitnehmer mit der GmbH einen Geschäftsführer-Dienstvertrag, liegt darin im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Regelmäßig soll es nach dem Willen der Vertragsschließenden nicht so sein, dass neben dem neu begründeten Dienstverhältnis auch noch ein ruhendes Arbeitsverhältnis fortbesteht. Eine andere Auslegung kommt bloß in Ausnahmefällen in Betracht, für die zumindest deutliche Anhaltspunkte vorliegen müssen (BAG, 14.06.2006 - 5 AZR 592/05).