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Änderungskündigung - vermeidbare Fehler

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber braucht nicht immer gleich eine Beendigungskündigung auszusprechen, wenn er in einem Arbeitsverhältnis etwas bewegen möchte. Die cleverere Alternative ist oft eine Änderungskündigung (s. dazu die Stichwörter Änderungskündigung - Allgemeines ff). Das mildere Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung ist die Änderungskündigung sowieso. Selbstverständlich muss ein Arbeitgeber die Änderungskündigung nicht um jeden Preis einer Beendigungskündigung vorziehen. Wird sie objektiv erfolglos bleiben und/oder ist sie subjektiv nicht zumutbar, scheidet sie als milderes - und geeignetes - Mittel ohnehin aus.

Praxistipp:

Objektiv erfolglos bleibt eine Änderungskündigung, wenn der Arbeitnehmer nach seinen Fähigkeiten überhaupt nicht in der Lage ist, die neuen oder anderen Anforderungen zu erfüllen. Subjektiv unzumutbar ist eine Änderungskündigung, wenn sie - zum Beispiel wegen einer teueren Qualifizierung des Arbeitnehmers - für den Arbeitgeber mit hohen Kosten verbunden ist. Ob das so ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Das lässt sich nicht schematisch beurteilen.

Eine erfolgreiche Änderungskündigung muss rechtmäßig sein. Der Arbeitgeber hat darauf zu achten, dass er die formellen Voraussetzung - Schriftform, Vollmacht, Zustellung etc. - einhält. Zudem muss er dafür sorgen, dass seine Änderungskündigung die materiellen Voraussetzungen erfüllt und sozial gerechtfertigt ist. Viele Kündigungsrechtsstreitigkeiten werden schon vorzeitig zum Nachteil des Arbeitgebers entschieden, weil er bestimmte Punkte nicht beachtet hat, die untrennbar mit einer erfolgreichen Änderungskündigung zusammenhängen. Damit das nicht mehr passiert, werden in Gliederungspunkt 3 die häufigsten vermeidbaren Fehler bei einer Änderungskündigung vorgestellt.

2. Hintergrund

Eine Änderungskündigung dient dazu, in einem Arbeitsverhältnis etwas zu ändern. Auf der einen Seite beendet der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, auf der anderen Seite bietet er dem gekündigten Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an (Änderungskündigung - Änderungsangebot). Damit eine Änderungskündigung greift, muss sie

wirksam sein. Um das zu erreichen, hat ein Arbeitgeber eine Vielzahl von Voraussetzungen zu beachten. Er darf nicht den Fehler machen, die Änderungskündigung als eine Kündigung zweiter Klasse oder als die leichtere Variante einer Beendigungskündigung zu betrachten. Diese Fehler werden ihm vom Arbeitsgericht nicht verziehen.

Praxistipp:

Oft wird eine Änderungskündigung ganz gezielt eingesetzt, um sich von einem Mitarbeiter zu trennen. Das geschieht in Fällen, in denen eine Beendigungskündigung aus unterschiedlichen Gründen sozial nicht zu rechtfertigen wäre, wohl aber eine inhaltliche Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses - zum Beispiel die Versetzung auf einen unbeliebten Arbeitsplatz. Der Arbeitgeber kann davon ausgehen, dass der Mitarbeiter die geänderten Arbeitsbedingungen nicht akzeptieren wird, und setzt damit auf den Erfolg seiner Maßnahme, an deren Ende das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortgesetzt wird.

Ziel einer Änderungskündigung ist es, den Mitarbeiter dazu zu bringen, nach Ablauf der Kündigungsfrist zu geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten. Eine Änderungskündigung kann ohne Probleme durchgehen. Der gekündigte Mitarbeiter akzeptiert die Änderung und setzt sein Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist fort. Der Mitarbeiter kann sich aber auch mit einer Änderungsschutzklage gegen die Änderungskündigung wehren.

Beispiel:

Arbeitgeber A möchte seinen Betrieb umstrukturieren. Einige Tätigkeiten fallen ersatzlos weg. Die Mitarbeiter M1, M2, M3 und M4 bekommen jeweils zum 31.05. eine Änderungskündigung. M1 nimmt diese Änderungskündigung an, M2 schlägt das Änderungsangebot aus, M3 lehnt das Änderungsangebot ebenfalls ab und reicht beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage ein, M4 nimmt das Änderungsangebot unter Vorbehalt an und erhebt eine Änderungsschutzklage. M1 arbeitet ab dem 01.06 zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiter. M2 ist ab dem 01.06. arbeitslos. M3 ist ab dem 01.06. ebenfalls arbeitslos, das Arbeitsgericht wird jedoch die soziale Rechtfertigung seiner Kündigung prüfen. M4 arbeitet wegen seines Vorbehalts ab dem 01.06. zunächst zu den geänderten Bedingungen weiter. Stellt das Arbeitsgericht irgendwann fest, dass die Änderung seiner Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, muss A ihn wieder zu den früheren Arbeitsbedingungen weiter beschäftigen.

Der Erfolg einer Änderungskündigung hängt von vielen Faktoren ab. Und da wäre es schlimm, wenn sie schon wegen ganz banaler Mängel scheitern würde.

3. Vermeidbare Fehler

Arbeitgeber machen bei einer Änderungskündigung immer wieder dieselben Fehler. Die nachfolgenden Hinweise sollen helfen, diese Fehler in Zukunft zu vermeiden:

3.1 Der erste Fehler: Die Änderungskündigung bleibt unbeachtet

Der gravierendste Fehler bei einer Änderungskündigung besteht darin, dass der Arbeitgeber sie erst gar nicht in Betracht zieht. Das kann aus bloßer Unachtsamkeit oder im Vertrauen darauf geschehen, dass schon nichts passieren wird. Gut, auch bei einer Änderungskündigung gilt der Grundsatz: wo kein Kläger, da kein Richter. Verlassen sollte man sich darauf jedoch nicht.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat einen dramatischen Einbruch im Versandgeschäft mit Endkunden. Er denkt: 'Hier habe ich das Problem, hier muss ich ansetzen und etwas tun'. A plant, die Abteilung, die das Versandgeschäft an Endkunden betreut, zu verkleinern. Von zehn beschäftigten Mitarbeitern möchte er sechs entlassen. A hat ganz bestimmt ein betriebliches Erfordernis, dass ihn zu einer unternehmerischen Entscheidung berechtigt. Auch seine Organisationsentscheidung, die Endkunden-Versandabteilung zu verkleinern, ist grundsätzlich nicht in Frage zu stellen. Nur: Bevor A sich für Beendigungskündigungen entschließt, muss er zunächst alles versuchen, die betroffenen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Dazu gehört auch eine Änderungskündigung mit dem Angebot der Fortbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen.

Praxistipp:

Da von der Wahl des richtigen Mittels viel abhängt, sollte sich jeder Arbeitgeber den Merksatz "Änderungskündigung geht vor Beendigungskündigung" einprägen. Dieser Grundsatz kommt natürlich nur dann zum Tragen, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Arbeitsbedingungen objektiv und subjektiv möglich ist.

In anderen Fällen haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer zwar mal irgendwann über eine Änderung von Arbeitsbedingungen gesprochen, der Arbeitnehmer hatte diese Änderung jedoch abgelehnt. Das Vertragsgespräch war allerdings eher lockerer Natur und stand nicht vor dem Hintergrund, dass es irgendwann mal wirklich Ernst wird.

Beispiel:

Arbeitgeber A aus dem oberen Beispiel erinnert sich daran, dass er mal so "zwischen Tür und Angel" mit Arbeitnehmer N über "gewisse Veränderungen" gesprochen hatte. A hatte dem N bestimmte alternative Beschäftigungsmöglichkeiten in seinem Unternehmen aufgezeigt. N hatte geantwortet, dass es ihm in der Endkunden-Versandabteilung ganz gut gefalle und er nicht den Wunsch habe, etwas anderes zu machen. A hat N's Antwort akzeptiert und dieses Thema dann auch nie wieder angesprochen.

Oft liegen solche Vertragsgespräche schon lange Zeit zurück und entsprechen nicht mehr der aktuellen Willenslage des Mitarbeiters. Prozessual wird der nämlich garantiert einwenden: "Hätte man mir gesagt, dass ich sonst gekündigt werde, hätte ich das Änderungsangebot natürlich angenommen. Das ist allemal besser, als auf der Straße zu stehen!" Also selbst wenn der Arbeitnehmer mal irgendwann eine Veränderung abgelehnt haben sollte: Vor einer Beendigungskündigung ist immer noch ein aktueller Änderungsversuch zu unternehmen.

3.2 Der zweite Fehler: Die Formalien werden nicht beachtet

Auch eine Änderungskündigung ist eine Kündigung und damit eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Das heißt:

Praxistipp:

Nicht eingehaltene Formalien sind schon die erste Hürde, an der Arbeitgeber vor Gericht scheitern können. Das Gericht braucht sich um die inhaltliche Rechtfertigung einer Änderungskündigung gar nicht zu kümmern, wenn sie nur mündlich erklärt wurde oder gar nicht zugegangen ist. Fehlende formelle Wirksamkeitsvoraussetzungen - insbesondere Form und Zugang - können nachträglich nicht mehr geheilt werden. Der Arbeitgeber ist dann gezwungen, eine neue Kündigung auszusprechen.

Die Änderungskündigung ist eine Willenserklärung im Sinn der §§ 130 ff. BGB, für die auch die Anforderungen der §§ 130 ff. BGB für Willenserklärungen gelten (mehr dazu im Stichwort Kündigung - ordentliche: Erklärung).

In mitbestimmten Betrieben ist der Betriebsrat vor und bei einer Änderungskündigung zu beteiligen:

Die Änderungskündigung ist eine "Kündigung" im Sinn des § 102 Abs. 1 BetrVG. Das heißt, der Arbeitgeber muss den Betriebsrat vor einer Änderungskündigung anhören und der Betriebsrat hat die Rechte aus § 102 Abs. 2 und 3 BetrVG (mehr dazu in den Stichwörtern Änderungskündigung - Mitbestimmung; Kündigung - betriebsbedingt: Mitbestimmung, Kündigung - personenbedingt: Mitbestimmung und Kündigung - ordentliche: Mitbestimmung).

3.3 Der dritte Fehler: Der besondere Kündigungsschutz wird außer Acht gelassen

Bestimmte Arbeitnehmer und Arbeitnehmergruppen haben einen besonderen Kündigungsschutz (s. dazu die Aufstellung im Stichwort Kündigung - personenbedingt: besonderer Kündigungsschutz). Die besonderen Kündigungsschutzgesetze erwähnen die Änderungskündigung oft nicht gesondert. Sie sprechen nur von einer "Kündigung" - wobei diese "Kündigung" dann ganz selbstverständlich auch eine Änderungskündigung meint.

Beispiel:

Mitarbeiter M ist schwerbehindert. Arbeitgeber A möchte ihn vom bisherigen Beschäftigungsort X-Stadt zum neuen Arbeitsort Y-Stadt versetzen. Dort soll M ab dem 01.08. tätig sein. Sein Arbeitsvertrag sieht X-Stadt als Ort der Arbeitsleistung vor und enthält keine Versetzungsklausel. A kann den M gegen dessen Willen nicht über sein Direktionsrecht zwingen, in Y-Stadt zu arbeiten. Er muss eine Änderungskündigung aussprechen. Und diese Änderungskündigung bedarf der - vorherigen - Zustimmung des Integrationsamts: M ist schwerbehindert.

Praxistipp:

Auch vor einer Änderungskündigung ist die Klärung der Frage sinnvoll, ob der Mitarbeiter, dessen Arbeitsverhältnis mit einer Änderungskündigung umgestaltet werden soll, nicht einen besonderen Kündigungsschutz hat. Dieser besondere Kündigungsschutz macht eine Änderungskündigung vielleicht nicht unmöglich, verlängert aber den Umgestaltungsprozess um einen erheblichen Zeitraum, wenn - wie bei Schwerbehinderten - zuvor noch die Zustimmung einer Behörde eingeholt werden muss.

Arbeitnehmer, die einen besonderen Kündigungsschutz haben, haben auch bei einer Änderungskündigung bessere Karten. Das schließt es allerdings nicht aus, eine Änderung von Arbeitsbedingungen vertraglich zu vereinbaren.

Beispiel:

Sachverhalt wie im Beispielfall oben. A und M setzen sich zusammen. A erzählt M von seinen wirtschaftlichen Problemen und dass es für ihn schwierig ist, die Belegschaftsstärke am Standort X-Stadt aufrecht zu halten. A's Argumente überzeugen M. Er schließt mit A eine Änderungsvereinbarung. Danach erklärt M sich bereit, ab dem 01.08. in Y-Stadt zu arbeiten: ohne Zustimmung des Integrationsamts, ohne Änderungskündigung, einfach und problemlos mit einer Änderungsvereinbarung.

Die vertragliche Vereinbarung geänderter Arbeitsbedingungen hat nicht nur wegen des besonderen Kündigungsschutzes Vorteile. Sie ist in der Regel auch schneller zu realisieren und umzusetzen als die einseitige Variante über die Änderungskündigung. Der Arbeitgeber braucht hier in der Regel keine Fristen einzuhalten.

3.4 Der vierte Fehler: Die Kündigungsfrist passt nicht

Änderungsbedarf entsteht oft sehr kurzfristig. Das heißt nun aber nicht, dass sich der Arbeitgeber deswegen nicht an Kündigungsfristen zu halten braucht (mehr zu allen einzuhaltenden Kündigungsfristen in den Stichwörtern Kündigungsfristen - Allgemeines ff).

Beispiel:

Arbeitgeber A versucht dem Auftragseinbruch dadurch zu begegnen, dass er Arbeitsplätze umstrukturiert und anderen organisatorischen Einheiten zuordnet. Er beschließt, die Neuaufstellung ab dem 01.02. durchzuführen. Bei einigen Mitarbeitern kann A das nicht über sein Direktionsrecht erreichen, weil die Arbeitsplätze und Arbeitsorte der betroffenen Mitarbeiter arbeitsvertraglich fest vereinbart sind. A muss nun Änderungskündigungen aussprechen - bei denen er aber auch die maßgeblichen Kündigungsfristen einhalten muss. Das wiederum hat zur Folge, dass die Änderungskündigungen nicht alle zum 01.02. greifen, weil einige Arbeitnehmer längere Kündigungsfristen haben.

Praxistipp:

In Fällen dieser Art ist es immer sinnvoll, auf eine Konsenslösung mit den Arbeitnehmern zu setzen. Eine einvernehmliche Änderung von Arbeitsverhältnissen ist vom Grundsatz her immer und zu jedem beliebigen Zeitpunkt möglich. Der Vertragspartner Arbeitnehmer muss damit nur einverstanden sein.

In ganz bestimmten Ausnahmefällen kommen auch außerordentliche Änderungskündigungen in Betracht. Hier muss allerdings ein so wichtiger Grund vorliegen, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist, § 626 Abs. 1 BGB. Das wird - wie gesagt - aber nur in ganz seltenen Ausnahmefällen so sein.

Die falsche Kündigungsfrist macht die Änderungskündigung nicht unwirksam - sie greift dann eben nur zum nächsten Termin.

Beispiel:

Arbeitgeber A spricht gegenüber Mitarbeiter M zum 31.05. eine Änderungskündigung aus. Was er dabei nicht bedacht hatte: M ist aufgrund seiner längeren Betriebszugehörigkeit in eine neue Kündigungsfrist gerutscht. Statt drei Monate sind es nun vier Monate zum Monatsende. Das heißt: A's Änderungskündigung ist an sich wirksam, sie greift nur nicht zum 31.05., sondern erst zum 30.06, sodass M ab dem 01.07. zu geänderten Arbeitsbedingungen arbeiten muss.

Damit die richtige Kündigungsfrist nicht verpasst wird: Im Stichwort Kündigungsfristen 2019 sind alle gesetzlichen Kündigungsfristen des Jahres 2019 hinterlegt.

3.5 Der fünfte Fehler: Das Änderungsangebot ist nicht konkret genug

Soll ein Arbeitnehmer auf eine Änderungskündigung anbeißen, darf man es ihm nicht allzu schwer machen. Ein offenes oder unverständliches Angebot ist genauso falsch wie ein Angebot, aus dem sich der Mitarbeiter noch selbst die Module für seine Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen zusammensetzen muss.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat muss eine Vielzahl von Umstrukturierungen vornehmen. Er schreibt Mitarbeiter M eine Änderungskündigung mit folgenden Sätzen: "Sie haben nun die Möglichkeit, in der Abteilung C im Außendienst (Bereich Norddeutschland), bei unser Zweigniederlassung in Y-Stadt oder als Sachbearbeiter in unserem Versand in Z-Stadt weiter für uns tätig zu sein. Die Vergütung und die Arbeitszeiten sind in allen Bereichen recht unterschiedlich. Auch die Tätigkeiten sind verschieden, verlangen zum Teil viel Eigeninitiative und Selbstständigkeit. Wir geben Ihnen bei der Auswahl Ihres neuen Tätigkeitsbereichs völlig freie Hand und vertrauen darauf, dass Sie die richtige Entscheidung treffen." Das geht nicht. So ein "Änderungsangebot" kann nicht angenommen werden - wäre aber die Basis für ein Vertragsgespräch zwischen A und M, in dem sie die einzelnen Möglichkeiten erörtern könnten.

Praxistipp:

Es ist immer sinnvoll, das Änderungsangebot so knapp und klar zu halten, dass der gekündigte Mitarbeiter darauf mit ja oder nein antworten kann. 'Ja, aber' oder 'vielleicht, wenn' taugen als mögliche Antworten nicht.

Arbeitgeber nehmen ihr Änderungsangebot zu oft auf die leichte Schulter. Auch dann, wenn mehrere Möglichkeiten für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen da sind und angeboten werden könnten, sollte jedes Angebot so konkret sein, dass es jeweils für sich angenommen werden kann.

Beispiel:

A aus dem vorausgehenden Fall hat sich vor Ausspruch seiner Änderungskündigung beraten lassen. Er formuliert die drei Änderungsangebote sorgfältig aus. Jedes der einzelnen Angebote ist in sich geschlossen und kann von M mit einem einfachen Ja angenommen werden. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.

"Der Arbeitgeber darf im Rahmen einer Änderungskündigung dem Arbeitnehmer mehrere Änderungsangebote unterbreiten und diesem die Wahl überlassen. In einem solchen Fall müssen alle Änderungsangebote hinreichend bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein. Ist der Inhalt eines von mehreren Änderungsangeboten weder bestimmt noch bestimmbar, führt dies zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer eines der anderen - hinreichend bestimmten - Änderungsangebote unter Vorbehalt annimmt" (LAG Hamm, 07.09.2007 - 4 Sa 423/07).

3.6 Der sechste Fehler: Das Änderungsangebot ist unzumutbar

Auch wenn eine Änderungskündigung gegenüber einer Beendigungskündigung immer noch das mildeste Mittel ist: Ein Arbeitnehmer braucht nicht jede Änderungskündigung hinzunehmen. Es gibt nämlich auch unzumutbare Änderungsangebote.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat sich dazu entschlossen, in seinem Unternehmen die zweite Führungsebene abzubauen. Die Aufgaben sollen zukünftig auf die erste Führungsebene und die nachrückende, bisher dritte Ebene verteilt werden. A will damit Kostenersparnis und eine Verschlankung der Entscheiderstruktur erzielen. Zwei Betroffenen bietet A die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Mitarbeiter der Poststelle an. Das bedeutet, dass diese beiden Mitarbeiter ihre Vorgesetztenfunktion verlieren und auf einer sehr niedrigen hierarchischen Ebene - verbunden mit erheblichen finanziellen Einbußen - weiterarbeiten sollen. Das ist unzumutbar.

Nicht jede "Unzumutbarkeit" macht eine Änderungskündigung gleich unwirksam. Es kommt immer darauf an, was der Arbeitgeber an Möglichkeiten hat.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat drei exklusive Filialen, in denen er ausgesuchten Goldschmuck und Luxusuhren verkauft: auf Sylt, in Düsseldorf und in München. A will die Sylter Filiale schließen. Da alle Filialen mit der Düsseldorfer Zentrale der Betrieb des A sind, muss er eine Sozialauswahl treffen, die sich auf alle Filialen erstreckt. Mitarbeiter M ist der Sylter Filialleiter. Der Leiter der Düsseldorfer Filiale ist wesentlich länger bei A beschäftigt als M. Der Münchener Filialleiter hat gekündigt. A spricht gegenüber M eine Änderungskündigung aus und bietet ihm die Weiterbeschäftigung als Filialleiter in München an. Mit Ausnahme des geänderten Arbeitsorts soll es bei den bisherigen Arbeitsbedingungen bleiben. Was soll A hier sonst anbieten? Nimmt M das Angebot nicht an, bleibt nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der von Sylt weit entfernte Arbeitsort München ist M's Problem.

Auf der anderen Seite gilt für den Arbeitgeber: Er braucht nur dann kein Änderungsangebot zu machen, wenn er bei vernünftiger Betrachtung der Angelegenheit nicht damit rechnen kann, dass sein Mitarbeiter das Angebot annehmen wird. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn dem bisherigen Personalchef nur die Stelle des Pförtners angeboten werden kann. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält - oder nicht (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 132/04).

3.7 Der siebte Fehler: Das Änderungsangebot hat keinen richtigen Bezug

Eine Änderungskündigung ist

  • die Kündigung des Arbeitsverhältnisses

  • mit dem Angebot, es zu geänderten Bedingungen fortzusetzen.

Kündigung und Änderungsangebot sind untrennbar miteinander verbunden. Sie müssen in einem inneren Zusammenhang stehen.

Beispiel:

Arbeitgeber A muss etwas unternehmen, um wieder wirtschaftlich arbeiten zu können. Ihm tun sich dafür mehrere Möglichkeiten auf. Gegenüber Mitarbeiter M spricht er mit Schreiben vom 14.03. eine Beendigungskündigung aus. Am 27.03. bietet A dem M die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an. Das reicht nicht aus, um eine wirksame Änderungskündigung anzunehmen.

Praxistipp:

Der inhaltliche Zusammenhang zwischen Änderungsangebot und Kündigungserklärung lässt sich noch konstruieren, wenn zunächst ein Änderungsangebot und ihm mit einiger zeitlicher Verzögerung eine Kündigungserklärung folgt. Nur: viele Arbeitsgerichtsprozesse gehen verloren, weil das Gericht die tatsächlichen Verhältnisse für unklar und verworren hält. Das mag gerichtliche Prozesstaktik sein. Vermeiden lassen sich diese Probleme jedoch, wenn man von Anfang an auf Nummer sichergeht: Änderungsangebot und Kündigungserklärung gehören zusammen in eine einzige Willensäußerung.

Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen bestehendes - zusammengesetztes - Rechtsgeschäft. Der erste Bestandteil ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, der zweite das bestimmte oder bestimmbare Angebot, es zu geänderten Vertragsbedingungen fortsetzen zu wollen. Der erforderliche Zusammenhang zwischen Kündigung und Änderungsangebot besteht nur dann, wenn das Änderungsangebot spätestens mit Zugang der Kündigungserklärung abgegeben wird (BAG, 17.05.2001 - 2 AZR 460/00).

3.8 Der achte Fehler: Die Änderungskündigung ist nicht das geeignete Mittel

Das Kündigungsrecht wird vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und vom Ultima-Ratio-Prinzip geprägt. Solange es noch mildere Mittel gibt, ist selbst eine Änderungskündigung unverhältnismäßig.

Beispiel:

Mehrere Arbeitskolleginnen beschweren sich wiederholt bei Arbeitgeber A, weil sie von Mitarbeiter M "angemacht" werden. M's Verhalten ist nicht direkt als sexuelle Belästigung im Sinn des AGG zu fassen. M lässt zweideutige Sprüche los und nervt seine Kolleginnen damit einfach. A sieht zunächst großzügig darüber hinweg. Als sich die Beschwerden jedoch häufen, zieht er die Notbremse. Er kündigt M und bietet ihm gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen in einem Arbeitsbereich an, in dem er überwiegend allein arbeitet. A's Reaktion ist verständlich, aber nicht das mildeste Mittel. A hätte den M zunächst abmahnen müssen.

Praxistipp:

Die Wahl des richtigen Mittels ist manchmal eine Gratwanderung. Der Arbeitgeber möchte mit seiner Maßnahme etwas bewirken und damit möglichst schnell Erfolg haben. Das verleitet ihn oft zu vorschnellen Reaktionen, die zwar für eine Beseitigung der eingetretenen Leistungsstörung sorgen, die aber nicht das geeignete Mittel sind. Es empfiehlt sich also, vor einer Reaktion mehrere Möglichkeiten durchzuspielen und sich dann für die geeignetste zu entscheiden.

Ein anderes Problem, dass auch in Gliederungspunkt 3.10 noch einmal angesprochen wird, ist die "Überreaktion" des Arbeitgebers. Er braucht keine Änderungskündigung auszusprechen, wenn er sein Ziel auch mit einem für den Arbeitnehmer weniger einschneidenden Mittel erreichen kann.

Beispiel:

Arbeitnehmer N ist im Kühllager von Arbeitgeber A tätig. Mit der Zeit entwickelt N eine körperliche Abneigung gegen das Arbeiten in der Kälte, die sich in wiederholten, kurzfristigen Krankheitsphasen widerspiegelt. N's Arbeitsvertrag enthält die Vertragsklausel "Der/Die Arbeitnehmer/in ist verpflichtet, sich auf Weisung des Arbeitgebers auch in einen anderen Betrieb oder in eine andere Betriebsabteilung des Arbeitgebers versetzen zu lassen. Das gilt auch für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis für längere Zeit auf ein und demselben Arbeitsplatz durchgeführt wurde." A spielt mit dem Gedanken, gegenüber N eine personenbedingte Änderungskündigung auszusprechen. Er möchte ihn aus dem Kühllager herausnehmen und ihn danach im Trockenlager für Verbrauchsmaterialien weiter beschäftigen. A braucht für diese Maßnahme keine Änderungskündigung auszusprechen. Er kann den N ohne viel Aufwand auf einfachem Weg und ohne Gefährdung des Arbeitsverhältnisses durch die mit dem Änderungsangebot verbundene Kündigung via Direktionsrecht versetzen.

Unter Umständen gibt es auch die Möglichkeit, durch innerbetriebliche Umstrukturierungen und Maßnahmen etwas zu erreichen, wenn diese Mittel geeigneter als eine Änderungskündigung sind.

3.9 Der neunte Fehler: Die Änderungskündigung trifft den Falschen

Eine Änderungskündigung kann

ausgesprochen werden. Liegt der Kündigungsgrund in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers, konzentriert sich die Änderungskündigung ausschließlich auf diesen Mitarbeiter - in der Person oder im Verhalten seiner Kollegen liegt ja kein Anlass für eine Kündigung vor. Bei einer Änderungskündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse kann das anders sein.

Beispiel:

Arbeitgeber A stellt die Datenerfassung zum 30.09. um. Ab dem 01.10. braucht er in der EDV-Abteilung zwei Mitarbeiter weniger. A entschließt sich, von zehn Mitarbeitern M4 und M7 aus der Abteilung herauszunehmen und mit anderen Aufgaben zu beschäftigen. Alle zehn Arbeitnehmer sind miteinander vergleichbar. M1 bis M3, M5 und M6 sowie M8 bis M10 haben jedoch schlechtere Sozialdaten als M4 und M7. A hätte gegenüber M4 und M7 keine Änderungskündigung aussprechen dürfen, weil sie bei der Sozialauswahl schutzwürdiger sind.

Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist für die soziale Auswahl auch entscheidend, ob die in die Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sind. Insoweit muss sich die Austauschbarkeit auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen. Im Rahmen der sozialen Auswahl ist bei Änderungskündigungen auch zu prüfen, welcher der vergleichbaren Arbeitnehmer durch die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen schwerer belastet wird (BAG, 13.06.1986 - 7 AZR 623/84 - und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Änderungskündigung).

Praxistipp:

Der Arbeitgeber sollte vor Ausspruch einer betriebsbedingten Änderungskündigung im Rahmen der Sozialauswahl prüfen, ob er statt der Änderung der Arbeitsbedingungen des von ihm für die Kündigung vorgesehenen Mitarbeiters nicht einem anderen Mitarbeiter diese Änderung antragen kann, weil sie ihm in sozialer Hinsicht eher zumutbar sind.

Bei Prüfung der Folgen einer Änderungskündigung ist primär darauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirken würde (BAG, 18.01.2007 - 2 AZR 796/05).

3.10 Der zehnte Fehler: Die Änderungskündigung ist überflüssig

Der Arbeitgeber hat mehrere Möglichkeiten, ein Arbeitsverhältnis neu zu gestalten. Er kann

  • sein Direktionsrecht ausüben und dem Mitarbeiter Anweisungen zum Inhalt, zum Ort und zur Zeit der Arbeitsleistung geben;

  • einen Änderungsvertrag mit dem Arbeitnehmer schließen, wonach das Arbeitsverhältnis ab einem bestimmten Zeitpunkt einvernehmlich zu geänderten Arbeitsbedingungen fortgesetzt wird;

  • eine Änderungskündigung aussprechen, die das Arbeitsverhältnis beendet, wenn der Arbeitnehmer mit der Änderung seiner Arbeitsbedingungen nicht einverstanden ist.

Der Arbeitgeber muss immer zum richtigen Mittel greifen. Sonst kann es ihm passieren, dass seine Änderungskündigung unwirksam ist, weil sie überflüssig war.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 hat in seinem Arbeitsvertrag die Klausel stehen: "Der/Die Arbeitnehmer/in ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Arbeitgebers in eine andere Filiale versetzen zu lassen. Diese Verpflichtung gilt für alle Filialen, die in einem Umkreis von 50 km - gemessen von der Wohnung des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin - liegen." Arbeitgeber A spricht gegenüber N1 eine Änderungskündigung aus und bietet ihm die Weiterbeschäftigung in der Filiale X-Stadt an, die etwa zehn Kilometer von der Wohnung des N1 entfernt liegt. Das gleiche Ergebnis kann er mit einer Versetzung erreichen - die Änderungskündigung ist hier unverhältnismäßig.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 arbeitet regelmäßig in der Frühschicht. In seinem Arbeitsvertrag heißt es: "Die Arbeitszeiteinteilung erfolgt durch den Arbeitgeber. Aus dem Umstand, dass die Arbeitszeit des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin über einen längeren Zeitraum hinweg nicht verändert wurde, entsteht kein Rechtsanspruch auf eine bestimmte Länge oder Verteilung der vereinbarten Arbeitszeit an den einzelnen Arbeitstagen." Arbeitgeber A möchte, dass N2 in Zukunft im Wechsel auch in die Spätschicht geht. Er kündigt das Arbeitsverhältnis des N2 und bietet ihm gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Arbeitsbedingungen - Wechsel von Früh- und Spätschicht an Stelle durchgehender Frühschicht - an. Auch hier ist die Änderungskündigung überflüssig - A kann sein Ziel via Direktionsrecht erreichen.

Eine überflüssige Änderungskündigung ist nach ständiger BAG-Rechtsprechung wegen der mit ihr verbundenen Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses unverhältnismäßig und damit unwirksam, wenn der Arbeitgeber das Änderungsangebot nicht angenommen hat (BAG, 06.09.2007 - 2 AZR 368/06; BAG, 24.06.2004 - 8 AZR 22/03). Dagegen ist eine überflüssige Änderungskündigung nach der bisherigen Rechtsprechung nicht unwirksam, wenn der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat (BAG, 06.09.2007 - 2 AZR 368/06; BAG, 21.01.1988 - 2 AZR 533/87). Begründung: Bei der Änderungsschutzklage nach § 2 KSchG geht es um den Schutz des Inhalts des Arbeitsverhältnisses. Und wenn die angebotene Änderung - entweder aufgrund einer Weisung oder aufgrund sozialer Rechtfertigung - sowieso gilt, braucht man keinen Inhaltsschutz mehr (BAG, 09.07.1997 - 4 AZR 635/95; s. dazu auch BAG, 26.08.2008 - 1 AZR 353/07).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema vermeidbare Fehler bei einer Änderungskündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Billigkeit

"Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, das heißt die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist" (BAG, 27.11.2008 - 2 AZR 757/07).

4.2 Konkretes Angebot

Das Änderungsangebot des Arbeitgebers muss so konkret gefasst sein, dass sein Mitarbeiter es ohne weiteres annehmen kann. Dem Arbeitnehmer muss klar sein, welche Arbeitsbedingungen zukünftig gelten sollen. Nur dann kann er seine Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Da er "von Gesetzes wegen innerhalb einer kurzen Frist auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden muss, ob er die geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt oder mit oder ohne Vorbehalt annimmt, ist deshalb nach der ständigen Rechtsprechung des Senats schon im Interesse der Rechtssicherheit zu fordern, dass mit der Änderungskündigung zweifelsfrei klargestellt wird, zu welchen neuen Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll" (BAG, 15.01.2009 - 2 AZR 641/07).

4.3 Soziale Auswahl

Der Arbeitgeber muss nach §§ 1 Abs. 3, 2 Satz 1 KSchG auch bei einer Änderungskündigung eine Sozialauswahl vornehmen. "Sind von einer Organisationsmaßnahme mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen, so hat der Arbeitgeber - soweit diese um eine geringere Anzahl im Betrieb fortbestehender Beschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren - durch eine Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf welchen der noch vorhandenen Arbeitsplätze weiterbeschäftigt." Geht es dabei um Tätigkeiten, "von denen sich einige mehr oder weniger vom Inhalt des bisherigen Arbeitsvertrags entfernen, ist es grundsätzlich eine Frage der sozialen Auswahl, welchem Arbeitnehmer das in dieser Hinsicht 'günstigere' Weiterbeschäftigungsangebot zu unterbreiten ist" (BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 163/11).

4.4 Verhältnismäßigkeit - 1

Auch wenn der Arbeitnehmer ein Änderungsangebot abgelehnt hat, muss der Arbeitgeber nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung aussprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur in Ausnahmefällen zulässig, wenn der Mitarbeiter unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen in keinem Fall - also auch nicht nach Ausspruch einer Änderungskündigung und auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung - annehmen. Im Kündigungsrechtsstreit trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das vorausgehende Änderungsangebot und dessen Ablehnung (BAG, 26.03.2009 - 2 AZR 879/07).

4.5 Verhältnismäßigkeit - 2

Auch wenn an sich dringende betriebliche Erfordernisse für eine Änderungskündigung vorliegen, ist eine Änderungskündigung doch nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber darauf beschränkt, lediglich die Änderungen vorzuschlagen, die sein Mitarbeiter billigerweise hinnehmen muss. Dabei muss dann im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG geprüft werden, ob das Arbeitsverhältnis des in Frage kommenden Arbeitnehmers zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Und das gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG, 15.01.2009 - 2 AZR 641/07).

4.6 Verschlechterung

Der Arbeitnehmer hat selbst zu entscheiden, ob er ein Änderungsangebot für zumutbar hält und es annimmt - oder nicht. So darf der Arbeitgeber das Angebot einer Teilzeitbeschäftigung, wenn es die einzige Möglichkeit zur Vermeidung einer Beendigungskündigung ist, nicht deswegen ausschließen, weil sein Mitarbeiter mit dem verbleibenden Einkommen seine Familie nicht ernähren kann. Die Beurteilung der Frage, ob die Möglichkeit eines Hinzuverdienstes besteht oder die Teilzeitarbeit dem Mitarbeiter vielleicht sogar entgegenkommt, ist dessen Problem (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 132/04).