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Kündigung - verhaltensbedingt: Allgemeines

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber hat viele Anlässe, in ein Arbeitsverhältnis einzugreifen. Die Gründe für diesen Eingriff können betriebs-, personen- oder verhaltensbedingt sein. Das KSchG lässt Kündigungen wegen dieser Gründe allerdings nur zu, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozial gerechtfertigt ist. Dafür sieht es zwar selbst keine detaillierten Anforderungen vor. Diese Anforderungen wurden aber vom Bundesarbeitsgericht in jahrzehntelanger Rechtsprechung aufgestellt und werden von ihm immer weiter verfeinert - oft mit dem Ergebnis, dass der Ausgang eines Kündigungsrechtsstreits für den Arbeitgeber nicht voraussehbar ist - und für den Mitarbeiter auch nicht.

Praxistipp:

Haben Arbeitnehmer ihre vertraglichen Pflichten verletzt, denken viele Arbeitgeber gleich - und nur - in Richtung Kündigung. Dass das falsch ist, vermittelt ihnen irgendwann ein Arbeitsrichter. Die verhaltensbedingte Kündigung - egal ob ordentlich oder außerordentlich - ist immer das letzte Mittel, um einer negativen Entwicklung entgegenzusteuern. Solange noch mildere Mittel Erfolg versprechend sind und weitere Vertragsstörungen vermeiden können, muss der Arbeitgeber diese Mittel einsetzen. Wer voreilig kündigt, kann allein deswegen einen späteren Kündigungsschutzprozess verlieren.

Sinn und Zweck einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ist es nicht, den auffällig gewordenen Mitarbeiter für sein Fehlverhalten zu bestrafen. Der Arbeitgeber darf mit der verhaltensbedingten Kündigung dafür sorgen, dass er zukünftig zu keine weiteren Vertragsstörungen mehr kommt. Das setzt unter anderem voraus, dass im Kündigungszeitpunkt die Prognose getroffen werden kann, dass der Arbeitnehmer weiterhin gegen seine vertraglichen Pflichten verstößt. So setzt die verhaltensbedingte Kündigung im Regelfall eine vorherige Abmahnung voraus. Sie ist Teil des Prognoseprinzips. Um bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ein Maximum an Rechtssicherheit zu erzielen, wird hier ein Fünfstufiges Prüfungsschema empfohlen.

2. Sinn und Zweck einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, sich von einem vertragsstörenden Arbeitnehmer zu trennen und damit weitere Vertragsstörungen zu vermeiden.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat Mitarbeiter M schon zweimal abgemahnt, weil M während der Arbeitszeit zum nahe gelegenen Kiosk gegangen ist um Zigaretten zu holen. In der Zeit, in der M unterwegs ist, bleiben Kundenanfragen unbeantwortet. Außerdem verbraucht M von A bezahlte "Arbeitszeit". Der Zigarettenkauf ist Privatsache. Geht M nach der zweiten Abmahnung erneut Zigaretten hohlen, zeigt er damit, dass er sein Verhalten trotz Abmahnung nicht ändern wird. Eine weitere Vertragsstörung ist nach der zweiten Abmahnung bereits eingetreten. Das kann A nun zum Anlass nehmen, das Arbeitsverhältnis des M verhaltensbedingt zu kündigen.

Die Möglichkeiten, arbeitsvertragliche Pflichten zu verletzen, sind vielfältig. Es gibt leichteste und schwerste Vertragsverstöße. Dazwischen existiert eine ganze Bandbreite unterschiedlich gravierender vertraglicher Pflichtverletzungen (s. dazu das Stichwörter Kündigung - verhaltensbedingt: betriebliche Beeinträchtigung und Kündigung - verhaltensbedingt: Verschulden).

Praxistipp:

Was ein Arbeitgeber in keinem Fall tun darf - die verhaltensbedingte Kündigung als Denkzettel für die Vertragsverletzung ansehen. Sie ist vom Gesetz nicht als Sanktion für vertragswidriges Verhalten vorgesehen. Die verhaltensbedingte Kündigung soll helfen, zukünftige Vertragsstörungen zu verhindern. Und das kann möglicherweise auch mit einem milderen Mittel als mit einer Kündigung passieren.

Die Schwere der Pflichtverletzung entscheidet, ob der Arbeitgeber

  • eine außerordentliche oder

  • ordentliche

verhaltensbedingte Kündigung aussprechen darf (s. dazu die Stichwörter: Kündigung - außerordentliche: Abgrenzung; Kündigung - ordentliche: Abgrenzung). Es gibt auch Kündigungssachverhalte, die eine Abgrenzung der

  • betriebs-,

  • personen- und

  • verhaltensbedingten

KSchG-Kündigungsgründe verlangen (s. dazu die Stichwörter Kündigung - betriebsbedingt: Allgemeines ff., Kündigung - personenbedingt: Abgrenzung; Kündigung - verhaltensbedingt: Abgrenzung). Nur selten wird ein Sachverhalt die Voraussetzungen aller drei KSchG-Kündigungsgründe gleichzeitig erfüllen.

3. Grundlegende Anforderungen an eine verhaltensbedingte Kündigung

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung hat die gleichen Grundvoraussetzungen wie jede andere ordentliche Kündigung auch (s. dazu die Stichwörter Kündigung - ordentliche: Allgemeines ff.):

Auch wenn Arbeitgeber gerade bei verhaltensbedingten Kündigungen meinen, schnell reagieren zu müssen: Es gibt für die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung keine Frist, in der sie nach Feststellung der Tatsachen erklärt sein muss. Die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gilt nur für die außerordentliche Kündigung (Kündigung - außerordentliche: Ausschlussfrist). Der Arbeitgeber sollte also nichts überstürzen.

Praxistipp:

Um einen markanten Anhaltspunkt zu haben, sollte der Arbeitgeber sich an dem Tag orientieren, an dem er die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung spätestens erklären muss, um das Arbeitsverhältnis mit der maßgeblichen Kündigungsfrist zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu beenden (Kündigungstermin). Hat er die maßgeblichen Tatsachen bis dahin (noch) nicht festgestellt, muss er sich entscheiden: Sachverhalt weiter aufklären und später kündigen oder jetzt kündigen und Sachverhalt später aufklären. Die Frage, was richtig oder falsch ist, kann nur im Einzelfall beantwortet werden.

In einem Betrieb mit Betriebsrat muss der Arbeitgeber vor jeder Kündigung den Betriebsrat anhören. Tut er das nicht, hat er ein unlösbares Problem: "Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam" - § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG (dazu mehr in den Stichwörtern Kündigung - ordentliche: Mitbestimmung und Kündigung - verhaltensbedingt - Mitbestimmung).

Für bestimmte Arbeitnehmer und Arbeitnehmergruppen besteht ein besonderer Kündigungsschutz. Dieser besondere Kündigungsschutz ist Arbeitgebern manchmal verborgen - oder wird von ihnen mehr oder weniger bewusst ignoriert.

Beispiel:

Arbeitgeber A entdeckt, dass Mitarbeiterin M zwei Laptops entwendet hat. M hatte A erst vor drei Wochen mitgeteilt, dass sie schwanger ist. A hält den Diebstahl für eine Ungeheuerlichkeit und meint, dass der besondere Kündigungsschutz Schwangerer in diesem Fall ja wohl nicht greifen könne. Er müsse es sich als Arbeitgeber nicht gefallen lassen, von Mitarbeitern bestohlen zu werden. Im letzten Punkt hat A zwar Recht, aber das relative Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 MuSchG greift auch hier (wobei A in diesem Fall die Möglichkeit hat, bei der zuständigen Arbeitsschutzbehörde die Zustimmung zur Kündigung zu beantragen).

Da Arbeitgeber bei einer verhaltensbedingten Kündigung immer wieder dieselben Fehler machen, werden im Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: vermeidbare Fehler die zehn wichtigsten Fallen angesprochen, an denen ein Arbeitgeber bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung scheitern kann.

4. Mit fünf Prüfungsschritten zum Erfolg

Vorab: Es gibt keine allgemein gültige Anleitung, die jeden Fall einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu einer Maßnahme macht, die im Kündigungsschutzprozess 100-prozentig Bestand hat. Dafür ist das Leben viel zu erfinderisch und der Arbeitsgerichtsprozess nach § 54 ArbGG zu sehr auf eine gütliche Einigung ausgelegt. Diese gütliche Einigung sieht dann in der Regel so aus, dass das Arbeitsverhältnis durch Zahlung einer Abfindung aufgelöst wird. Es gibt aber eine Möglichkeit, ein Maximum an Rechtssicherheit zu erreichen. Dazu wird hier ein 5-stufiges Prüfungsschema empfohlen:

4.1 1. Schritt: Feststellung der Vertragsstörung

Dieser Punkt wird von Arbeitgebern häufig vernachlässigt. Warum die Feststellung der Vertragsstörung so wichtig ist, zeigt § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG: "Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen".

Beispiel:

Arbeitgeber A hat Arbeitnehmer N ordentlich verhaltensbedingt gekündigt, weil er Geld unterschlagen hat. Wenn A die Unterschlagung im Kündigungsschutzprozess nur behauptet, wird das allein nicht reichen. Er muss die Unterschlagung auch beweisen. Das Arbeitsgericht wird ihm dabei nicht helfen. Der Kündigungsschutzprozess ist ein Parteiprozess. Das Gericht urteilt nur über die Tatsachen, die ihm die Parteien bringen. Kann A dem Gericht diese Tatsachen nicht nachweisen, verliert er den Prozess.

Die Ermittlung der Tatsachen ist manchmal sehr aufwändig. Trotzdem hängt viel davon ab. So mancher Kündigungsschutzprozess scheitert nicht an Rechts-, sondern an Tatsachenfragen (mehr dazu in den Stichwörtern Kündigung - verhaltensbedingt: Darlegungs- und Beweislast, Kündigung - verhaltensbedingt: Prüfungsschema und Kündigung - verhaltensbedingt: Tatsachenfeststellung). Eine Übersicht möglicher verhaltensbedingter Kündigungsgründe ist im Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: Einzelfall-ABC hinterlegt.

Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung kommt übrigens nicht nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat. Unter besonderen Voraussetzungen ist auch eine Verdachtskündigung zulässig (s. dazu das Stichwort Kündigung - Verdachtskündigung).

4.2 2. Schritt: Feststellung zukünftiger Vertragsstörungen

Die ordentliche Kündigung ist kein Denkzettel für die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Der Arbeitgeber darf ein Arbeitsverhältnis sozial gerechtfertigt ordentlich verhaltensbedingt kündigen, wenn er damit zukünftige Vertragsstörungen vermeiden will. Das setzt in der Regel eine Negativprognose voraus. Der Arbeitgeber muss auf Grund der geschehenen Tatsachen den Schluss ziehen dürfen, dass der auffällig gewordene Arbeitnehmer sein Verhalten nicht ändern und es deswegen zu weiteren Vertragsstörungen kommen wird.

Beispiel:

Arbeitnehmer N hat von seinem Arbeitgeber A entwickelte und vertriebene Software zum Gratisdownload ins Internet gestellt. N kann dabei völlig schuldlos als Menschenfreund gehandelt haben. N kann die Programme aber auch in der Absicht ins Netz gestellt haben, A zu schädigen. Je nach Anzahl der Downloads und der User, die die Programme verwenden, kann der Markt für A bis zum nächsten Update bzw. Upgrade geschlossen sein. Im ersten Fall mag man vielleicht noch annehmen, dass es nach einer entsprechenden Abmahnung bei einer einmaligen Pflichtverletzung bleibt. Im zweiten Fall wird man möglicherweise sagen können, dass hier das Vertrauen in die Rechtschaffenheit des N unwiederbringlich zerstört ist.

Ein wichtiger Bestandteil des Prognoseprinzips ist die Abmahnung. Sie wird einer Kündigung in der Regel vorausgehen müssen - wenn sie denn Erfolg verspricht. Die Frage, ob in Zukunft tatsächlich weitere Vertragsstörungen zu erwarten sind, ist immer einer Frage des Einzelfalls. Mehrere Entscheidungshilfen zu diesem Prüfungspunkt gibt es in den Stichwörtern Kündigung - verhaltensbedingt: betriebliche Beeinträchtigung und Kündigung - verhaltensbedingt: Prüfungsschema.

4.3 3. Schritt: Feststellung betrieblicher Auswirkungen

Liegt eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung vor, bei der die Gefahr künftiger Wiederholungen besteht, kommt es darauf an, ob in dieser Hinsicht eine betriebliche Beeinträchtigung vorliegt.

Beispiel:

Im Arbeitsvertrag von Mitarbeiter M steht die Klausel: "Der/Die Arbeitnehmer/in hat dem Arbeitgeber eine etwaige Nebentätigkeit rechtzeitig vor ihrer Aufnahme schriftlich anzuzeigen. Der Arbeitgeber wird dem/der Arbeitnehmer/in diese Nebentätigkeit verbieten, wenn sie geeignet ist, das Arbeitsverhältnis oder das Ansehen des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen". M ist Mitglied des örtlichen Schützenvereins. Am Wochenende 25.09. bis 27.09. findet das alljährliche Schützenfest statt. Der Wirt des Festzelts sucht einige kurzfristig Beschäftigte, die an den drei Festtagen Theken- und Kellnerarbeiten machen. M meldet sich spontan am Donnerstag zum Thekendienst - ohne Arbeitgeber A dies vorher mitzuteilen. Am 28.09. nimmt M die Arbeit bei A ordnungsgemäß wieder auf. M's Nebentätigkeit verursachte keine betriebliche Beeinträchtigung.

In Fällen, in denen eine betriebliche Beeinträchtigung nicht direkt greifbar ist, muss man davon ausgehen, dass die Vertragsverletzung selbst die betriebliche Beeinträchtigung ist.

Beispiel:

Arbeitnehmer N hat in seinem Arbeitsvertrag das Verbot, von Dritten, Geschäftspartnern und Lieferanten Geschenke anzunehmen. Lieferant L schenkt N einen Laptop - einfach so: ohne Gegenleistung und ohne dafür von N ein bestimmtes Verhalten zu fordern. Die Annahme des Geschenks hat keine betrieblichen Auswirkungen. L hat an das Geschenk keine Erwartungen geknüpft. Aber: N hat gegen seinen Arbeitsvertrag verstoßen. Das reicht für die Feststellung einer betrieblichen Beeinträchtigung.

Ob eine Vertragsverletzung ohne betriebliche Beeinträchtigung geeignet ist, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, ist eine Frage, die dann im Rahmen des 5. Prüfungsschritts - der Interessenabwägung - zu klären ist. Mehr zur betrieblichen Beeinträchtigung im gleichnamigen Beitrag.

4.4 4. Schritt: Feststellung des richtigen Mittels

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung muss nicht immer der richtige Schritt sein. Der Arbeitgeber hat in der Regel mehrere Möglichkeiten zur Auswahl, mit denen er auf eine Vertragsstörung reagieren kann. Das schwerste Mittel einer Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten zu begegnen, ist die außerordentliche Kündigung. Danach folgt die ordentliche Kündigung als weniger einschneidende Maßnahme. Aber auch sie muss nicht der Weisheit letzter Schluss sein, wenn es noch andere geeignete mildere Mittel gibt. Die Rechtsprechung hat dazu das Ultima-Ratio-Prinzip entwickelt.

Beispiel:

Arbeitgeber A fällt auf, dass die Produktivität in der beta-Abteilung merklich nachgelassen hat. Er führt deswegen mit den Arbeitnehmern dieser Abteilung Gespräche. Mehrere Mitarbeiter sagen ihm, dass die geringere Produktivität mit dem Verhalten des neuen Gruppenleiters G zusammenhänge. Er kritisiere sie oft zu Unrecht und ersticke jede Selbstständigkeit im Keim. A muss handeln, wenn er die Produktivität der beta-Abteilung wieder steigern will. Die verhaltensbedingte Kündigung des G wäre allerdings das letzte Mittel, zu dem A greifen kann. Er kann mit G in der Hoffnung sprechen, dass der seinen Führungsstil nach diesem Gespräch ändert. Er kann G aber auch förmlich abmahnen oder ihn in eine andere Abteilung versetzen (wobei fraglich ist, ob dadurch eine Änderung des Führungsstils eintritt...).

Auch für die Wahl des richtigen Mittels gibt es kein allgemein gültiges Rezept. Es muss allerdings

  • objektiv machbar und

  • subjektiv zumutbar

sein. Welches Mittel das ist, lässt sich nur im Einzelfall entscheiden - Hilfen dazu gibt es in den Stichwörtern Kündigung - verhaltensbedingt: Prüfungsschema und Kündigung - verhaltensbedingt: Ultima-Ratio-Prinzip).

4.5 5. Schritt: Feststellung des überwiegenden Interesses

Der letzte Prüfungsschritt beschäftigt sich mit der Interessenabwägung. Dabei müssen

  • das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers und

  • das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers

miteinander abgewogen werden. Nur dann, wenn das Arbeitnehmer- hinter dem Arbeitgeberinteresse zurücktreten muss, ist eine verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt.

Bei der Interessenabwägung stehen zunächst beide Interessen grundsätzlich gleichwertig gegenüber. Weder hat das Beendigungsinteresse von Anfang an Vorrang gegenüber dem Bestandsinteresse noch lässt sich das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses im Vorhinein höher bewerten als das des Arbeitgebers an dessen Beendigung.

Praxistipp:

Die richtige Interessenabwägung ist schwierig. Das ist sie vor allem deswegen, weil der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung nicht weiß, welche Interessen der Kündigungskandidat im (möglichen) späteren Kündigungsschutzverfahren aufzeigen und welche das Arbeitsgericht in den Vordergrund stellen wird. Ganz wichtig ist es in jedem Fall, den bisherigen störungsfreien Verlauf der Beschäftigung zu beachten. Hinzu kommen Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung. Auf Seiten des Arbeitgebers sind insbesondere das Gewicht der Pflichtverletzung, die Schwere des Verschuldens und die betriebliche Beeinträchtigung der Vertragsstörung zu berücksichtigen.

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung setzt - bis auf wenige Ausnahmefälle - Verschulden voraus. Der Arbeitnehmer muss seine arbeitsvertraglichen Pflichten in vorwerfbarer Weise - fahrlässig oder vorsätzlich - verletzt haben. Dazu mehr im Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: Verschulden.

Eine Interessenabwägung ist immer mit gewissen Risiken und Unwägbarkeiten verbunden. Dabei gibt es oft kein klares Richtig und kein klares Falsch. Das BAG hilft mit der Formel, dass "die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen" erscheinen muss (BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 283/08). Das lässt auch Lösungen zu, die "nur" vertretbar sind. Letzten Endes ist alles immer eine Frage des Einzelfalls - mit dem Ergebnis, dass es für Arbeitgeber keine 100-prozentige Verlässlichkeit gibt. Weitere Informationen zu diesem Punkt sind im Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: Interessenabwägung hinterlegt.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zu allgemeinen Fragen bei einer verhaltensbedingten Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt.

5.1 Abmahnung

Wer als Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen will, muss sich entscheiden. Das Kündigungsrecht ist verzichtbar - und dieser Verzicht kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten - konkludent - erfolgen. So liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht, wegen der mit ihr gerügten Gründe eine Kündigung auszusprechen. Mit seiner Abmahnung gibt der Arbeitgeber nämlich zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, dass er es nicht mehr fortsetzen könnte (BAG, 26.11.2009 - 2 AZR 751/08).

5.2 "Bedingt" i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG

"Eine Kündigung ist durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 'bedingt', wenn dieser seine vertragliche Haupt- oder Nebenpflicht erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden, Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - etwa eine Abmahnung oder eine Versetzung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken" (BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13).

5.3 Behinderung <50 GdB

"Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer aufgrund gerechtfertigter, aber wiederkehrender Abwesenheiten vom Arbeitsplatz auch dann entlassen darf, wenn die Fehlzeiten die Folge von Krankheiten sind, die auf eine Behinderung des Arbeitnehmers [hier: Adipositas mit einem Einzel-GdB von 32 %, keine Schwerbehinderung i.S.d. nationalen SGB IX, Anm. d. Verf.] zurückzuführen sind, es sei denn, diese Regelung geht unter Verfolgung des legitimen Ziels der Bekämpfung von Absentismus nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinaus; dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts" (EuGH, 18.01.2018 - C-270/16 - Leitsatz - Spanien).

5.4 Betrug

Ein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung im Sinn des § 1 Abs. 2 KSchG liegt vor, "wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attests der Arbeit fernbleibt und sich Lohnfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Der Arbeitnehmer wird in solchen Fällen regelmäßig auch einen vollendeten Betrug begangen haben. Durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlasst, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu gewähren" (BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 532/08).

5.5 Fingieren von Kündigungsgründen

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A, Betreiber einer Senioreneinrichtung, hatte versucht, mit seinem Rechtsberater ein Strategiekonzept zu entwickeln, um sich von der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden V zu trennen. Über einen eingeschleusten Lockspitzel sollte versucht werden, Betriebsratsmitglieder in Verruf zu bringen, Kündigungsgründe zu provozieren und zu erfinden. So habe man V einen Verstoß gegen das betriebliche Alkoholverbot untergeschoben, um daraus gerichtlich V's außerordentliche Kündigung betreiben zu können. Das Vorgehen von Arbeitgeber und Rechtsberater stellt eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§§ 823 Abs. 1, 830 Abs. 1, 840 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) dar - mit der Folge, dass Arbeitgeber und Rechtsberater wegen der Persönlichkeitsrechtsverletzung als Gesamtschuldner zur Zahlung einer Entschädigung von 20.000 EUR verurteilt wurden (ArbG Gießen, 16.05.2019 - 3 Ca 433/17).

5.6 Kündigungserklärung

Der Inhalt einer Kündigungserklärung muss hinreichend bestimmbar sein (s. dazu BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13; BAG, 20.06.2013 - 6 AZR 805/11 und BAG, 15.05.2013 - 5 AZR 130/12). Als empfangsbedürftige Willenserklärung muss die Kündigungserklärung so zweifelsfrei sein, dass der Kündigungsempfänger über die Absichten des Kündigenden Klarheit erlangt (s. dazu BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 782/14). Bei Anwendung des § 133 BGB entscheidet, "wie der Kündigungsempfänger die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss." Das kann dazu führen, dass ein Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers "R AG, R (Schweiz) AG" für das Arbeitsverhältnis "bei der R AG" (die nicht Vertragsarbeitgeber ist, sondern die "R (Schweiz) AG") trotzdem als Kündigungserklärung (der "R (Schweiz) AG") gegen sich gelten lassen muss (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit dem Hinweis, dass die am 12.12.2013 bei Gericht eingegangene und gegen die "R (Schweiz) AG" gerichtete Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 20.08.2013 zu spät erhoben wurde und die Kündigung damit nach § 7 Halbs. 1 KSchGvon Anfang an wirksam war).

5.7 Kündigungsverzicht

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, auf eine von seinem Arbeitnehmer begangene Vertragsstörung mit einer - ordentlichen oder außerordentlichen - Kündigung zu reagieren. Er kann auf sein Kündigungsrecht nach dessen Entstehen ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten verzichten. Spricht der Arbeitgeber an Stelle einer Kündigung eine Abmahnung aus, ist das "regelmäßig der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen." Die Abmahnung bringt zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis (noch) nicht als so gestört ansieht, dass ihm die Fortsetzung unmöglich ist (so: BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 - und BAG, 26.11.2009 - 2 AZR 751/08). Aber: "Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gem. §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als 'erledigt' ansieht" (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - mit Hinweis auf BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 und BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07).

5.8 Nebenpflicht - 1

Eine verhaltensbedingte Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn die Vertragsverletzung mit allen anderen Erfordernissen zu dem Ergebnis führt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses billigenswert und angemessen erscheint. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, muss der Arbeitnehmer nicht unbedingt eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt haben. "Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung sozial rechtfertigen" (BAG, 10.09.2009 - 2 AZR 257/08).

5.9 Nebenpflicht - 2

Kündigungsrelevant ist ein Arbeitnehmerverhalten nicht bloß dann, wenn der Mitarbeiter damit eine vertragliche Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Die erhebliche Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht - hier: durch außerdienstliche Straftaten - kann ebenfalls eine verhaltensbedingte Kündigung sozial rechtfertigen. Jede Partei des Arbeitsvertrags ist nach § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, Rücksicht auf die Belange der jeweils anderen zu nehmen. Soweit der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Interessen seines Arbeitgebers zu wahren, kann diese Verpflichtung auch außerhalb der Arbeitszeit bestehen. Insoweit kann ein rechtswidriges außerdienstliches Verhalten - hier: gegen das BtMG verstoßende Handlungen - geeignet sein, die Interessendes Arbeitgebers zu gefährden (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 684/13).

5.10 Präventionsverfahren

Treten im Arbeitsverhältnis eines (schwer)behinderten Mitarbeiters personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten auf, muss der Arbeitgeber das dafür vom SGB IX (bis 31.12.2017 in § 84 Abs. 1 SGB IX a.F., ab 01.01.2018 in § 167 Abs. 1 SGB IX n.F.) vorgesehene Präventionsverfahren durchführen. Das Gesetz knüpft mit dem Tatbestandsmerkmal "personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten" an die in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG genannten Kündigungsgründe an. "Soweit § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. - anders als § 1 Abs. 2 KSchG - nicht das Vorliegen von Kündigungsgründen fordert, sondern Schwierigkeiten und damit Unzuträglichkeiten, die noch nicht den Charakter von Kündigungsgründen aufweisen, ausreichen lässt, beruht dies darauf, dass das in § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. geregelte präventive Verfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen soll" (BAG, 25.01.2018 - 2 AZR 382/17 - mit Hinweis auf BAG, 21.04.2016 - 8 AZR 402/14 - und BAG, 07.12.2006 - 2 AZR 182/06).

5.11 Prozessuales Verhalten

Bislang blieb unklar, ob das prozessuale Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers mit in die Interessenabwägung einbezogen werden darf. Daran könnte man beispielsweise denken, wenn der Arbeitnehmer bei einem Vermögensdelikt den Verdacht auf andere lenken will. In einer früheren Entscheidung vom 13.10.1977 - 2 AZR 387/76 - hat das BAG diese Frage bejaht, dass nach der Kündigung eingetretene Umstände eine Rolle spielen können, "wenn sie das frühere Verhalten des Gekündigten in einem anderen Licht erscheinen lassen, d.h. ihm ein größeres Gewicht als Kündigungsgrund verleihen" (BAG, 28.07.2009 - 3 AZN 224/09 - mit dem Ergebnis, dass der Nichtzulassungsbeschwerde des gekündigten Arbeitnehmers hier stattgegeben wurde).

5.12 Steuerbares Verhalten - 1

Wenn die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten auf einem vom Mitarbeiter steuerbaren Verhalten beruht, kann im Regelfall unterstellt werden, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten in der Zukunft schon deswegen positiv ändert, weil ihm negative Folgen für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses angedroht worden sind. Aufgrund dieser Annahme setzen sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche wegen eines vertragswidriges Verhalten voraus, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter zuvor abgemahnt hat. Eine vorherige Abmahnung ist nach dem in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur dann entbehrlich, "wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßsstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist" (BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13).

5.13 Steuerbares Verhalten - 2

Wieder einmal auf den Punkt gebracht: "Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - mit Hinweis auf BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13; BAG, 23.10. 2014 - 2 AZR 865/13 - und BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 495/11).

5.14 Unterlassenes Präventionsverfahren

Der Arbeitgeber ist nach § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. (= § 167 Abs. 1 SGB IX n.F.) zur Durchführung des so genannten Präventionsverfahrens verpflichtet. Dieses Präventionsverfahren ist auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung durchzuführen. Seine - ordnungsgemäße - Durchführung muss jedoch geeignet sein, den auffällig gewordenen Mitarbeiter wieder zu vertragstreuem Verhalten zu bringen (s. dazu BAG 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - wegen milderer Arbeitgeberreaktion und -mittel). Arbeitgeber, die SGB IX-widrig das Präventionsverfahren unterlassen haben, trifft im Kündigungsschutzprozess eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast. Er muss dann bei einer verhaltensbedingten Kündigung von sich aus darlegen und bei Bestreiten beweisen, "dass das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers auch durch die frühzeitige Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. genannten Stellen nicht hätte positiv beeinflusst werden können" (BAG, 25.01.2018 - 2 AZR 382/17).

5.15 Verdachtskündigung

Ein Unterschied zwischen Tat- und Verdachtskündigung liegt darin, dass der Arbeitgeber den auffällig gewordenen Mitarbeiter nur vor Ausspruch der Verdachtskündigung anhören muss - nicht vor der Tatkündigung. Das Anhörungserfordernis wird für die Verdachtskündigung aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hergeleitet. Die Annahme eines das Vertrauensverhältnis zerstörenden Verdachts ist so lange nicht zu rechtfertigen, wie der Arbeitgeber noch nicht alle ihm zumutbaren Mittel ergriffen hat, um den Sachverhalt aufzuklären. "Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 611/17).

5.16 "verhaltensbedingt"

§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG lässt eine Kündigung wegen Gründen, die im Verhalten eines Arbeitnehmers als sozial gerechtfertigt zu, wenn der Arbeitnehmer "seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht." Zu den in Frage kommenden erheblichen Pflichtverletzungen gehört auch ein Verstoß gegen die vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB (s. dazu BAG, 03.11.2011 - 2 AZR 748/10; BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10 und BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 845/08).

Aber: Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt nicht in Betracht, "wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken" (s. dazu BAG, 31.07.2014 - 2 AZR 434/13 und BAG, 03.11.2011 - 2 AZR 748/10). Eine Abmahnung - so der in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz - ist nur dann überflüssig, "wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist" (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - mit Hinweis auf BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13 und BAG, 31.07.2014 - 2 AZR 434/13).

5.17 Verwirkung

Wie jedes Recht unterliegt auch das Kündigungsrecht des Arbeitgebers nach § 242 BGB der Verwirkung. So kann ein Kündigungssachverhalt beispielsweise durch Zeitablauf dermaßen an Bedeutung verlieren, dass ein Arbeitnehmer vor einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden muss (s. dazu BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 und BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01). "Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d.h. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt [Umstandsmoment], die Kündigung werde auch künftig unterbleiben" (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 und BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01).

5.18 Verzicht

Es ist allgemein anerkannt, dass der Arbeitgeber einseitig durch eine entsprechende Willenserklärung sowohl auf sein Recht zur ordentlichen als auch zur außerordentlichen Kündigung verzichten kann. Entscheidet sich der Arbeitgeber wegen eines Vorfalls (nur) für eine Abmahnung, ist das in der Regel ein stillschweigender Kündigungsverzicht. Der Arbeitgeber gibt damit zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, dass er es beenden will (BAG, 26.11.2009 - 2 AZR 751/08 - mit dem Hinweis, dass dieser Kündigungsverzicht keine weiteren, nachträglich hinzutretende Gründe umfasst).

5.19 Vorläufige Dienstenthebung wg. Dschungelcamp

Der vereinfachte Fall: Lehrerin L wollte von ihrem Dienstherrn für die Zeit vom 11.01.2016 bis zum 27.01.2016 Sonderurlaub haben, weil sie ihre am RTL-Dschungelcamp teilnehmende Tochter nach Australien begleiten wollte. L's Dienstherr lehnte den Sonderurlaub ab. Daraufhin reichte L bei ihm am 07.01.2016 für die Zeit vom 07.01.2016 bis 29.01.2016 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein. Nachdem der Dienstherr L anlässlich einer RTL-Videobotschaft im Fernsehen wahrgenommen hatte, leitete er ein Disziplinarverfahren gegen sie ein, enthob sie vorläufig ihres Dienstes und ordnete die Einbehaltung der Hälfte ihrer Dienstbezüge an. Dagegen wehrte sich L.

Mit Blick auf L's Verhalten ist davon auszugehen, dass im Disziplinarverfahren die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis ausgesprochen wird. L hat sich die verweigerte Befreiung von der Dienstpflicht durch ein planvolles, berechnendes und rechtswidriges Verhalten erschlichen. Auch ihre fehlende Einsicht in das falsche Verhalten (nach der Tat, Anm. d. Verf.) lassen nicht darauf schließen, dass sie zukünftig die Gewähr dafür bietet, ihre Dienstpflichten trotz möglicher entgegenstehender privater Belange zu erfüllen. Sie hat ihre Vorbildfunktion als Lehrerin in untragbarer Weise verletzt. Erschwerend kommt noch hinzu, dass L im laufenden Verfahren entgegen eindeutiger Vorgaben ihres Dienstherrn noch ein bundesweit erscheinendes Zeitungsinterview gegeben hatte (OVG Niedersachsen, 09.02.2018 - 3 ZD 10/17 - mit dem Ergebnis, dass die vorläufige Dienstenthebung korrekt war).

5.20 Zweites Arbeitsverhältnis

Ein Arbeitnehmer verletzt seine arbeitsvertraglichen Pflichten in einem schon bestehenden Arbeitsverhältnis nicht dadurch, dass er mit einem zweiten Arbeitgeber einen weiteren Arbeitsvertrag schließt. Diese Auffassung wird auch in § 12 Satz 1 KSchG deutlich, der es während eines Kündigungsschutzverfahrens als gegeben voraussetzt, wenn ein Arbeitnehmer bei einem anderen Arbeitgeber eine neue Tätigkeit aufnimmt. So können also durchaus mehrere Arbeitsverhältnisse nebeneinander bestehen - solange es im alten Arbeitsverhältnis nicht zu Leistungsstörungen kommt, die den Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung liefern (BAG, 05.11.2009 - 2 AZR 609/08).

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