AOK Logo
AOK
Wählen Sie Ihre AOK
Baden-Württemberg Bayern Bremen-Bremerhaven Hssen Niedersachsen Mecklenburg-Vorpommern Berlin Brandenburg Schleswig-Holstein Westfalen-Lippe Thüringen Sachsen Rheinland-Pfalz Saarland HamburgRheinland Sachsen-Anhalt
Willkommen bei Ihrer AOK für Unternehmen
Schrift anpassen: A-AA+

Pfadnavigation

Hauptinhalt

Kündigung - verhaltensbedingt: Darlegungs- und Beweislast

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber hat nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Die für das gesamte Kündigungsschutzrecht geltende Beweisregel hat gerade bei einer ordentlichen verhaltensbedingte Kündigung weit reichende Konsequenzen. Das führt dazu, dass der Arbeitgeber nicht nur die belastenden Tatsachen darlegen und beweisen muss. Er muss auch darlegen und beweisen, dass eventuell vom Arbeitnehmer vorgetragene Entschuldigungs- und Rechtfertigungseinwände gerade nicht vorliegen.

Praxistipp:

Arbeitsgerichtsprozesse dauern oft sehr lange. Und den Gerichten fallen im Lauf eines Prozesses häufig Sachen ein oder Umstände auf, die die Parteien nicht so gesehen oder völlig anders bewertet haben. Liegen mehrere Monate zwischen den geschehenen Tatsachen und den einzelnen Prozessabschnitten, wird es für den Arbeitgeber immer schwerer, bestimmte Umstände im Nachhinein wieder abzurufen. Insoweit ist es dringend angezeigt, das Fehlverhalten von Arbeitnehmern von Anfang an so zu dokumentieren, dass es mit dieser Dokumentation später substanziiert dargelegt und schließlich auch bewiesen werden kann.

Das Wort "Prozess" kommt aus dem Lateinischen und bedeutet sinngemäß "Verlauf", "Ablauf", "Hergang" oder "Entwicklung". Bei dieser Entwicklung fließt oder tröpfelt der Prozessstoff, der Sachverhalt, der die Kündigung rechtfertigen soll, manchmal nur sehr zäh und langsam in das Verfahren ein. Der Arbeitgeber behauptet Sachverhalt A, der Mitarbeiter Sachverhalt B, der Sachverhalt A ausschließen soll. Dazu hat das BAG die so genannte abgestufte Darlegungs- und Beweislast entwickelt. Im Ergebnis bleibt es allerdings immer bei der Beweisregel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG: Bekommt der Arbeitgeber die Kündigungstatsachen nicht bewiesen, verliert er den Prozess.

2. Sinn und Zweck der Darlegungs- und Beweislast

§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG sagt: "Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen". Das ist eine eindeutige gesetzliche Beweisregel, die im Ergebnis zu einer ebenso deutlichen Darlegungs- und Beweislastregel führt. Aber schon die allgemeine zivilrechtliche Darlegungs- und Beweislastregel gibt demjenigen, der eine für sich günstige Tatsache im Prozess vor Gericht festgestellt wissen will, auf,

  • diese günstige Tatsache zu behaupten und darzulegen sowie,

  • wenn der Prozessgegner sie bestreitet,

  • sie auch zu beweisen.

Praxistipp:

Das arbeitsgerichtliche Kündigungsschutzverfahren ist ein Parteiprozess. Das Arbeitsgericht sucht nicht von Amts wegen nach den maßgeblichen Tatsachen. Der Arbeitgeber muss dem Gericht die Fakten, über die es entscheiden soll, bringen. Das Gleiche gilt für den Arbeitnehmer. Er muss bei Gericht ebenfalls vortragen, was für ihn gültig bzw. ggf. günstig ist. Das Gericht forscht auch hier nicht von selbst nach der Wahrheit. Wer das berücksichtigt, wird erkennen, wie wichtig der eigene Tatsachenvortrag im Arbeitsgerichtsprozess ist.

Der gekündigte Arbeitnehmer kann den Kündigungssachverhalt bestreiten. Wer dann als Arbeitgeber die Tatsachen, die er braucht, nicht

  • darlegt und/oder

  • beweist,

verliert nach den Regeln der Darlegungs- und Beweislast den Prozess - und das selbst dann, wenn der Sachverhalt tatsächlich passiert ist.

Beispiel:

Arbeitnehmer N wird von seinem Arbeitskollegen K dabei beobachtet, wie er abends nach Feierabend einen PC samt Drucker und Zubehör aus dem Lager von Arbeitgeber A stiehlt. Bevor K dem A am nächsten Tag seine Beobachtungen mitteilen kann, erleidet er einen Herzinfarkt und stirbt. A entdeckt kurz nach Arbeitsbeginn, dass ein PC und ein Drucker fehlen. Er hat gleich den N in Verdacht, weil der am Vortag als Letzter im Lager gewesen ist. Im Kündigungsschutzprozess muss A zunächst darlegen, dass N die beiden Geräte entwendet hat. Für N besteht zwar eine prozessuale Wahrheitspflicht - trotzdem wird er den Vorwurf bestreiten. A's einziger Zeuge ist tot. A kann weder den Diebstahl noch einen Diebstahlsverdacht beweisen. Und damit verliert er den Prozess - obwohl N ihn tatsächlich bestohlen hat.

Bleibt der Arbeitgeber bei den für ihn wichtigen Tatsachen beweisfällig, kann ihm das Arbeitsgericht kein Recht geben. Das Gericht hat nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO "unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten ist" (Grundsatz der freien Beweiswürdigung). An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch Gesetz bezeichneten Fälle gebunden (§ 286 Abs. 2 ZPO).

Weitere Informationen zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers in Kündigungsschutzverfahren sind in den Stichwörtern Kündigung - außerordentliche: Beweislast, Kündigung - betriebsbedingt: Prozessuales und Kündigung - personenbedingt: Darlegungs- und Beweislast

3. Die abgestufte Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungstatsachen trifft nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG den Arbeitgeber. Das ist vom Gesetz so gewollt. Er trägt den Vollbeweis. Trotzdem gibt es Fälle, in denen es schon aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist, den Arbeitgeber alle Tatsachen darlegen und beweisen zu lassen, die mit der Kündigung in Zusammenhang stehen. Es geht dabei um Tatsachen, die eher in die Sphäre des Arbeitnehmers fallen. Dann gilt eine so genannte abgestufte Darlegungs- und Beweislast.

Praxistipp:

Spätestens im Kündigungsschutzprozess reicht es nicht mehr aus, einfach nur Kündigungsgründe zu behaupten. Sie müssen tatsächlich da sein. Und das tatsächliche Vorhandensein der Kündigungsgründe muss der Arbeitgeber (beziehungsweise dessen Anwalt) dem Gericht vermitteln. Dazu gehört es, dass er den Kündigungssachverhalt unter Angabe von Inhalt, Ort, Zeit und beteiligten Personen substanziiert vorträgt. Allgemeinplätze und nichtssagende Floskeln ("Der kam immer zu spät. Das haben doch alle mitbekommen. Der war nie pünktlich. Das wissen doch alle.") reichen nicht. Ein Gericht kann nur über Tatsachen Beweis erheben.

Der Arbeitgeber muss auf der ersten Stufe die Tatsachen behaupten und darlegen, die Anlass für die Kündigung waren.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat Arbeitnehmer N bereits zweimal wegen unentschuldigten Fehlens abgemahnt. Am 06.05. nimmt N seine Arbeit morgens nicht auf. A hält das für einen weiteren Fall unentschuldigten Fehlens und kündigt N ordentlich verhaltensbedingt. Im Kündigungsschutzprozess muss A vortragen, dass N bereits zwei einschlägige Abmahnungen bekommen und am 06.05. erneut unentschuldigt gefehlt hat.

Der Arbeitnehmer muss auf der zweiten Stufe dem vom Arbeitgeber dargelegten Sachverhalt entgegentreten.

Beispiel:

N aus dem oberen Beispiel darf sich im Kündigungsschutzprozess nicht damit begnügen, das unentschuldigte Fehlen einfach nur zu bestreiten. N muss auf den Sachvortrag des A erwidern, dass er am 06.05. nicht unentschuldigt gefehlt hat. Dazu muss er vortragen, dass er sich morgens rechtzeitig vor Arbeitsbeginn arbeitsunfähig krank gemeldet hat. Dazu gehört es dann auch, zu sagen, wo und bei wem er sich krank gemeldet hat.

Der Arbeitgeber muss nun auf der dritten Stufe die Tatsachen, die der Arbeitnehmer vorgetragen hat, widerlegen.

Beispiel:

Hat N die Entschuldigungstatsachen im vorausgehenden Fall plausibel vorgetragen, ist es Aufgabe des A, diesem Sachvortrag mit Substanz entgegenzutreten. A muss darlegen, dass N's Behauptungen nicht stimmen. Hat N einen bestimmten Ansprechpartner benannt, muss A darlegen und unter Beweis stellen, dass N sich bei diesem Zeugen nicht arbeitsunfähig krank gemeldet hat.

Wichtig: Die Darlegungs- und Beweislast bleibt wegen § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG auch bei einer Abstufung beim Arbeitgeber. Er trägt nach der gesetzlichen Vorgabe sogar die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Entschuldigungs- und Rechtfertigungsgründe nicht vorliegen. Auf der anderen Seite gilt: Eine Partei darf sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben - § 242 BGB - nicht auf eine für die Gegenseite ungünstige Darlegungs- und Beweislast berufen, wenn sie diese ungünstige Darlegungs- und Beweislast vorprozessual selbst verursacht hat (LAG Köln, 16.10.2002 - 8 Sa 684/02).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Darlegungs- und Beweislast bei einer verhaltensbedingten Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Abgestufte Darlegungslast

Auch wenn die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich den kündigenden Arbeitgeber trifft: Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt eine so genannte abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Diese abgestufte Darlegungs- und Beweislast ist keine kündigungsschutzrechtliche Besonderheit, sondern ergibt sich für das gesamte Zivilrecht aus § 139 Abs. 2 ZPO. Danach gilt: Wenn die eigentlich darlegungs- und beweisbelastete Partei ihre Darlegungslast erfüllt hat, ist es Sache des Gegners, sich im Einzelnen zu den vorgebrachten Tatsachen zu erklären. "Je detaillierter der Sachvortrag der darlegungsbelasteten Partei ausfällt, desto konkreter hat die Gegenpartei sodann darauf einzugehen. Insbesondere wenn es um konkrete Einzelheiten aus dem eigenen Wahrnehmungsbereich oder gar aus dem eigenen Verhalten der Gegenpartei ergibt, reicht pauschales Bestreiten von vornherein nicht aus" (LAG Köln, 27.09.2006 - 7 Sa 514/06).

4.2 BetrVG-Verstoß

Ein Verwertungsverbot für "Zufallsfunde" besteht auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber seinen Betriebsrat bei der Auswertung einer belastenden Videosequenz nicht beteiligt hat. "Selbst wenn die Videoüberwachung gänzlich ohne seine Mitbestimmung erfolgt wäre, er aber - wie hier - einer auf die erlangten Erkenntnisse gestützten Kündigung zugestimmt hat, verlangte die Missachtung seines Mitbestimmungsrechts dies nicht" (so: BAG, 27.03.2003 - 2 AZR 51/02). § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und § 77 BetrVG haben nicht den Schutzzweck, die Verwertung von Tatsachen zu verbieten, deren Verwertung nach allgemeinen Grundsätzen erlaubt ist (so: BAG, 13.12.2007 - 2 AZR 537/06). § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat den Sinn, "Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer durch bestimmte Verhaltenskontrollen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen." Er vermittelt einen kollektiv-rechtlichen Schutz von Arbeitnehmer-Persönlichkeitsrechten. Ist die Verwertung von Informationen und Beweisen prozessual nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, gibt es auch bei BetrVG-Verstößen kein darüber hinausgehendes (Beweis-)Verwertungsverbot (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 - mit Hinweis auf BAG, 13.12.2007 - 2 AZR 537/06).

4.3 Beweisantrag

"Notwendiger Inhalt eines Beweisantrags ist die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen, welche bewiesen werden sollen (...). Eine Partei genügt der Substantiierungspflicht, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden" (BAG, 23.04.2009 - 6 AZR 189/08).

4.4 Beweisverwertungsverbot - 1

Die ZPO kennt kein ausdrückliches prozessuales Verwendungs- oder Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel. Im Gegenteil: aus § 286 ZPO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG folgt die grundsätzliche Verpflichtung der Gerichte, den Sachverhalt, den die Parteien vortragen, und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen. Verletzt der Arbeitgeber bei der Erlangung seiner Beweise das Persönlichkeitsrecht seines Mitarbeiters, gilt: "Der prozessualen Verwertung von Beweismitteln, die der Arbeitgeber aus einer in Abwesenheit ohne Einwilligung des Arbeitnehmers durchgeführten Kontrolle von dessen Schrank erlangt hat, kann schon die Heimlichkeit der Durchsuchung entgegenstehen" (BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 - Leitsatz 1.).

4.5 Beweisverwerungsverbot - 2

Die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren zu einem Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot führen - wenn sich das so aus einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergibt. Zu beachten ist jedoch: Sowohl das Arbeitsgerichtsgesetz als auch die Zivilprozessordnung haben keine Vorschriften zur gerichtlichen Verwertung von Beweisen oder Erkenntnissen, die rechtswidrig erlangt sind. Der Anspruch auf rechtliches Gehör - Art. 103 Abs. 1 GG - und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung - § 286 ZPO - gebieten sogar die grundsätzliche Berücksichtigung des Parteivortrags und der dazu vorgebrachten Beweismittel (so: BVerfG, 09.10.2002 - 1 BvR 1611/96; BAG, 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 und BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 485/08).

Die Annahme eines Beweisverwertungsgebots verlangt eine besondere Legitimation und eine gesetzliche Grundlage (BAG, 21.11.2013 - 2 AZR 797/11; BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 und BAG, 13.12.2007 - 2 AZR 537/06). Und das gilt auch für ein mögliches Sachvortragsverwertungsverbot. So führt selbst ein Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen - das BDSG sieht diese Rechtsfolge nicht mal vor - nicht zu einem Beweis- oder Sachvortragsverwertungsverbot. "Ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist". Das Gericht ist in Ausübung hoheitlicher Gewalt "bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet" (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 848/14 - mit Hinweis auf BVerfG, 13.02.2007 - 1 BvR 421/05; BAG, 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 und BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 546/12).

4.6 Beweisverwertungsverbot - 3

Die Verletzung des durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei (s. dazu auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) kann in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren wegen der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts - etwa der § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO - zu einem Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot führen. Das Arbeitsgericht muss aufgrund seiner aus Art. 1 Abs. 3 GG resultierenden Bindung an die Grundrechte und seiner Verpflichtung zur rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (s. dazu BVerfG, 13.02.2007 - 1 BvR 421/05) prüfen, "ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist" (s. dazu BAG, 20.10.2016 - 2 AZR 395/15; BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 und BGH, 15.05.2013 - XII ZB 107/08). "Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 597/16 - mit Hinweis auf BVerfG, 11.03.2008 - 1 BvR 2074/05 und BVerfG, 15.12.1983 - 1 BvR 209/83 - in einem Fall, in dem der Arbeitgeber seinen angeblich erkrankten, aber trotzdem eine Konkurrenztätigkeit ausübenden Mitarbeiter, heimlich durch einen Detektiv überwachen ließ).

4.7 Darlegungserleichterung

Die unterlassene Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. (= § 167 Abs. 1 SGB IX n.F.) führt auf Arbeitgeberseite grundsätzlich zu einer erweiterten Darlegungs- und Beweislast. Es gibt aber Ausnahmen: Das BAG billigt dem Arbeitgeber eine Darlegungserleichterung zu, wenn die Zustimmung des Integrationsamts zur ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des schwerbehinderten Mitarbeiters nach § 85 SGB IX a.F. (= § 168 SGB IX n.F.) vorliegt (s. dazu BAG, 07.12.2006 - 2 AZR 182/06). Das Verwaltungsverfahren nach den §§ 85 ff. SGB IX a.F. (= §§ 168 ff. SGB IX n.F.) dient dazu, die Rechte des Schwerbehinderten zu prüfen. Das Integrationsamt wägt Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen miteinander ab. Seine Entscheidung ist über mehrere Instanzen nachprüfbar. Daher kann im Fall der Zustimmung zur Kündigung nur bei Vorliegen besonderer Umstände davon ausgegangen werden, "dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. die Kündigung hätte verhindern können" (BAG, 25.01.2018 - 2 AZR 382/17 - mit Hinweis auf BAG, 07.12.2006 - 2 AZR 182/06 - und BVerwG, 19.08.2013 - 5 B 47.13).

4.8 Dreistufige Beweislast

Bei Leistungsmängeln ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, das vorzutragen, was er zu diesen Leistungsmängeln wissen kann (1. Stufe). Hat er das getan, muss der Arbeitnehmer darauf erwidern, unter Umständen das Zahlenwerk des Arbeitgebers im Einzelnen bestreiten und/oder erklären, weshalb er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung trotzdem seine Leistungsfähigkeit ausschöpft (2. Stufe). Trägt der Arbeitnehmer solche Tatsachen plausibel vor, hat der Arbeitgeber sie zu widerlegen (3. Stufe). "Entgegnet der Arbeitnehmerdemgegenüber nicht ausreichend, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden" (LAG Baden-Württemberg, 06.09.2006 - 13 Sa 84/05).

4.9 Erhebung persönlicher Daten

Nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Arbeitnehmers zur Aufdeckung von Straftaten - z.B. das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, um dadurch als rechtswidrigen Vermögensvorteil Entgeltfortzahlung zu bekommen (s. dazu BAG, 17.06.2003 - 2 AZR 123/02) - bloß "dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind." Personenbezogene Daten sind nach § 3 Abs. 1 BDSG "Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)." Unter "Erheben" wird allgemein das Beschaffen von Daten über den in Verdacht geratenen Mitarbeiter verstanden - was auch durch die Observierung durch einen Privatdetektiv mit heimlichen Videoaufnahmen passieren kann (BAG, 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13).

4.10 Erwiesener Sachverhalt

Nimmt das Landesarbeitsgericht einen Sachverhalt als erwiesen an, kommen die Darlegungs- und Beweislastregeln nicht zum Tragen. In diesem Fall ist die Frage, zu wessen Lasten eine Beweislosigkeit gehen muss, überhaupt nicht entscheidungserheblich - das Gericht nimmt bestimmte Tatsachen ja als feststehend an. Insoweit sind die Regeln der Beweislast für die hier betroffene Frage der richtigen Beweiswürdigung unerheblich (BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 532/08).

4.11 Indiztatsachen

Die Tatsacheninstanzen müssen nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung entscheiden, ob sie eine Tatsache für wahr oder nicht wahr halten. Mögliche Zweifel müssen sie überwinden, obwohl sie sie nicht komplett ausschließen können. Es genügt daher, wenn ein für das praktische Leben brauchbarer Gewissheitsgrad erreicht ist, "der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen" (s. dazu BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - und BGH, 18.10.2017 - VIII ZR 32/16). Bei einem Indizienbeweis hat das Tatsachengericht zu prüfen, ob die behaupteten Hilfstatsachen, wenn man deren Richtigkeit unterstellt, es von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. "Dabei sind die Tatsacheninstanzen grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft sie den behaupteten Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau beimessen" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 611/17).

4.12 Inhalt

Soweit es die Darlegungs- und Beweislast betrifft, gilt der Grundsatz, dass dem Arbeitgeber der Vollbeweis für das Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden Grunds obliegt. Vom Arbeitgeber kann aber bei angedrohtem Krankfeiern nicht der Nachweis verlangt werden, "dass irgendeine Erkrankung im Zeitpunkt der erfolgten Ankündigung einer künftigen Krankmeldung überhaupt nicht vorgelegen haben kann". Insoweit ist im Rahmen einer sekundären Behauptungslast Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten oder Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegen haben "und weshalb der Arbeitnehmer darauf schließen durfte, auch noch am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein" (BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 251/07).

4.13 Leistungsmängel

Wirft der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter Leistungsmängel vor, ist es seine Aufgabe, zu den Leistungsmängeln zunächst das vorzutragen, was er wissen kann. Hat er nur von den objektiv messbaren Arbeitsergebnissen Kenntnis, reicht es zur Erfüllung der Darlegungslast aus, wenn er die Tatsachen vorträgt, aus denen sich ergibt, dass die Leistungen des Mitarbeiters deutlich hinter denen vergleichbarer Kollegen zurückbleiben - will heißen: die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Das ist der Fall, "wenn, gemessen an der durchschnittlichen Leistung der vergleichbaren Arbeitnehmer, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist" (BAG, 17.01.2008 - 2 AZR 752/06).

4.14 Mitwirkungspflicht

Der Arbeitgeber ist für die Umstände darlegungs- und beweispflichtig, die als wichtige Gründe für eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommen. Ihn trifft auch die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die eine vom gekündigten Mitarbeiter behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Dabei ist die Darlegungslast des Darlegungspflichtigen, wenn es um Ereignisse aus der Sphäre des anderen geht, durch eine aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO folgende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert. Darüber hinaus hat der Gegner eine sekundäre Behauptungslast, "wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen besitzt während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind" (BAG, 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06).

4.15 Non-liquet-Fall

Kommt das Gericht nach sorgfältiger Prüfung des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, dass beide Parteien beweisfällig geblieben sind, handelt es sich um einen so genannten Non-liquet-Fall. Dann kann sich das Gericht nicht mit dem für eine Entscheidungsfindung notwendigen Grad an Gewissheit davon überzeugen, dass eine Tatsache passiert ist - oder eben auch nicht. Das Non-liquet wirkt sich zum Nachteil desjenigen aus, der die Beweislast trägt (LAG Köln, 07.07.2005 - 7 Sa 508/04).

4.16 Parteivernehmung

"Die aus der Verfassung folgende Pflicht zur Prüfung verbietet es, einer Partei ..., (die) ihre Behauptung über den Inhalt eines Gesprächs allein durch ihre eigene Vernehmung führen kann, dieses Beweismittel zu verwehren. Damit würde die Partei in ihrer Beweisnot belassen. Bei einer derartigen Fallgestaltung ist es geboten, die Partei entweder selber im Wege der Parteianhörung nach § 448 ZPO, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen, oder im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören. Ein Beweisantrag auf Heranziehung der Partei als Beweismittel ist dann nicht unzulässig" (BAG, 22.05.2007 - 3 AZN 1155/06).

4.17 Rechtfertigungseinwand

Bestreitet der verhaltensbedingt gekündigte Mitarbeiter, an einigen Tagen, an denen ihm eine Pflichtverletzung vorgeworfen wird, anwesend gewesen zu sein, ist dieser Einwand gegenüber dem Kündigungsvorwurf beachtlich. Der Arbeitnehmer trägt in diesem Fall aber nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er gar nicht im Betrieb war. Es ist Sache des kündigenden Arbeitgebers, einen möglichen und beachtlichen Rechtfertigungseinwand substanziiert auszuräumen oder die zur Kündigung berechtigenden Vertragsverstöße im einzelnen zu konkretisieren (BAG, 31.05.2007 - 2 AZR 200/06 - hier: Surfen vom Arbeitsplatz-PC).

4.18 Umfang der Darlegung - 1

Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände, die den wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB oder den verhaltensbedingten Grund nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG liefern sollen. Er ist auch für die Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig, die einen vom gekündigten Mitarbeiter behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. So muss der Arbeitgeber bei einem behaupteten unentschuldigten Fehlen nicht nur das Fehlen des Arbeitnehmers nachweisen, sondern auch die Tatsache, dass kein Entschuldigungsgrund vorliegt (BAG, 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber aber nur die vom Arbeitnehmer behaupteten Entschuldigungsgründe zu widerlegen hat).

4.19 Umfang der Darlegung - 2

Der Arbeitgeber hat die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsrechtsstreit auch für die Tatsachen, die das Verhalten des gekündigten Mitarbeiters nicht für gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Dabei hängt der Umfang seiner Darlegungslast davon ab, wie sich der Arbeitnehmer wiederum auf den Vortrag des Arbeitgebers einlässt. "Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen" (BAG, 03.11.2011 - 2 AZR 748/10 - mit dem Hinweis, dass es Sache des Mitarbeiters ist, die Gründe, die ihn an der ordnungsgemäßen Pflichterfüllung gehindert haben, genau anzugeben).

4.20 Unstreitiges Vorbringen - Verwertungsverbot

Die Berücksichtigung unstreitigen Sachvortrags kann ausgeschlossen sein, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm der Verwertung entgegensteht (s. dazu BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 485/08 und BAG, 13.12.2007 - 2 AZR 537/06). Der Ausschluss der Verwertung setzt allerdings voraus, "dass es dem Schutzzweck etwa des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuwiderliefe, selbst den inhaltlichen Gehalt eines Beweismittels in Form von Sachvortrag z.B. infolge von § 138 Abs. 3 ZPO oder § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Entscheidungsgrundlage zu machen". Dabei ist zu berücksichtigen, dass unstreitiger Sachvortrag nicht allein deshalb uneingeschränkt zu berücksichtigen ist, weil die durch den unstreitigen Sachvortrag belastete Partei die Möglichkeit hat, das Vorbringen des Gegners zu bestreiten. Jede Partei unterliegt im Zivilprozess der Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO): "Sie kann daher nicht gezwungen sein, grundrechtswidrig über sie erlangte Informationen bestreiten zu müssen, um ihre Rechte zu wahren" (so: BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 485/08). Kann ein Gericht erkennen, dass eine Prozesspartei für das Verfahren bedeutungsvolle Erkenntnisse gewonnen und dabei das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen verletzt hat, muss es von Amts wegen prüfen, "ob es das Vorbringen, selbst wenn es unbestritten bleibt, bei der Feststellung des Tatbestands berücksichtigen darf" (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 - mit dem Hinweis, dass eine Partei auf das Geltendmachen der Rechtsverletzung verzichten kann).

4.21 Unterlassenes Präventionsverfahren

Der Arbeitgeber ist nach § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. (= § 167 Abs. 1 SGB IX n.F.) zur Durchführung des so genannten Präventionsverfahrens verpflichtet. Dieses Präventionsverfahren ist auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung durchzuführen. Seine - ordnungsgemäße - Durchführung muss jedoch geeignet sein, den auffällig gewordenen Mitarbeiter wieder zu vertragstreuem Verhalten zu bringen (s. dazu BAG 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - wegen milderer Arbeitgeberreaktion und -mittel). Arbeitgeber, die SGB IX-widrig das Präventionsverfahren unterlassen haben, trifft im Kündigungsschutzprozess eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast. Er muss dann bei einer verhaltensbedingten Kündigung von sich aus darlegen und bei Bestreiten beweisen, "dass das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers auch durch die frühzeitige Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. genannten Stellen nicht hätte positiv beeinflusst werden können" (BAG, 25.01.2018 - 2 AZR 382/17).

4.22 Verdeckte Überwachung - Stärke des Verdachts

§ 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG sagt: "Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind." § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG sagt nicht, welche Stärke der Verdacht haben muss. Das BAG meint: "Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG setzt lediglich einen 'einfachen' Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraus, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss" (BAG, 20.10.2016 - 2 AZR 395/15 - Leitsatz).

4.23 Vermutung

Ein Beweisantrag, über den erst noch Tatsachen gesammelt werden sollen, kann als Ausforschungsbeweis unzulässig sein. Stellt eine Partei allerdings eine Tatsache unter Beweis, die sie zwar nicht unmittelbar weiß und auch gar nicht wissen kann, aber auf Grund anderer, ihr bekannter Tatsachen vermuten darf, ist das kein unzulässiger Ausforschungsbeweis. Bestehen danach immer noch Zweifel, ob ein kündigungsrelevantes Verhalten des Mitarbeiters vorliegt, bleibt es dabei, "dass die mangelnde Aufklärbarkeit des Sachverhalts zu Lasten der primär darlegungspflichtigen Partei geht" (BAG, 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06).