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Weiterbeschäftigungsanspruch

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber läuft immer Gefahr, einen Kündigungsrechtsstreit zu verlieren. Die Fallen des Kündigungsschutzes sind vielfältig und die Unwirksamkeit einer Kündigung steht oft erst am Ende eines langen Arbeitsgerichtsprozesses fest. Das ist auch für Arbeitnehmer ein überaus belastenden Ergebnis: Sie müssen bis dahin auf die gewohnte Vergütung verzichten und nehmen auch an den Veränderungen ihrer Arbeitswelt nicht mehr teil. Dem trägt ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung Rechnung, der aus unterschiedlichen Rechtsquellen hergeleitet wird.

Praxistipp:

Der Weiterbeschäftigungsanspruch - gleich aus welcher Anspruchsgrundlage - ist keine zwingende Größe. Er setzt zum einen voraus, dass er überhaupt geltend gemacht wird. Zum anderen ist der Anspruch aber auch abdingbar. Das heißt, der Arbeitgeber kann mit seinem Mitarbeiter eine Vereinbarung treffen, mit der Letzterer auf seinen Weiterbeschäftigungsanspruch verzichtet. Dafür bietet sich in einer Ausgleichsquittung folgende Formulierung an: "Der/Die Arbeitnehmer/in verzichtet für den Fall, dass er/sie eine Kündigungsschutzklage erhebt, seinen/ihren Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens geltend zu machen."

Das Arbeitsrecht kennt den allgemeinen und den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch. Beide bestehen nebeneinander. In nicht mitbestimmten Betrieben hat der Arbeitnehmer allerdings nur die Möglichkeit, seine Weiterbeschäftigung über den Beendigungszeitpunkt hinaus mit dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchzusetzen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann in beiden Fällen zusammen mit der Kündigungsschutzklage geltend gemacht werden, er kann aber auch mit einer gesonderten Klage erhoben werden. Sein Ziel ist es, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu sichern.

2. Rechtliche Grundlagen

Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung kann sich

  • aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG oder

  • nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 - GS 1/84 aus allgemeinen Grundsätzen

ergeben.

Beide Ansprüche bestehen unabhängig voneinander. Das heißt im Ergebnis, dass der Anspruch auf Weiterbeschäftigung

  • in einem mitbestimmten Betrieb sowohl über § 102 Abs. 5 BetrVG als auch über die allgemeine Regelung und

  • in einem nicht mitbestimmten Betrieb nur über die allgemeine Regelung

verfolgt werden kann.

Das Arbeitsgericht wird den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch nur dann bejahen, wenn seine engen Voraussetzungen - s. dazu Gliederungspunkt 3. - erfüllt sind. Gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch kann sich der Arbeitgeber nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVGerfolgreich wehren, wenn die Kündigungsschutzklage mutwillig ist oder keine hinreichenden Erfolgsaussichten bietet, die Weiterbeschäftigung für ihn eine unzumutbare Belastung darstellt oder der Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung des Kollegen offensichtlich unbegründet war.

3. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch

Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht nach der Rechtsprechung des BAG bei jeder ordentlichen und sogar bei einer fristlosen Kündigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses,

  • wenn die Kündigung des Arbeitgebers offensichtlich unwirksam ist und

  • überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers der Weiterbeschäftigung nicht entgegenstehen (Großer Senat des BAG, 27.02.1985 - GS - 1/84).

Voraussetzung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs ist natürlich, dass der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Ohne Kündigungsschutzklage greift die Fiktion des § 7 KSchG:

"Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam".

Ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers, das den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers überwiegt, ist in der Regel zu unterstellen, solange die Kündigung nicht unwirksam ist. Unwirksam ist z.B. eine Kündigung, wenn

  • der Betriebsrat vorher nicht angehört oder

  • der besondere Kündigungsschutz bestimmter Personengruppen nicht beachtet wurde (z.B. Schwangere),

Offensichtlich unwirksam ist eine Kündigung, wenn sich diese Unwirksamkeit schon aus dem eigenen prozessualen Vorbringen des Arbeitgebers ohne Beweisaufnahme ergibt oder sich die Unwirksamkeit der Kündigung jedem Kundigen geradezu aufdrängen muss.

4. Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch

Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entsteht, wenn

  • der Arbeitgeber ordentlich gekündigt hat,

  • der Betriebsrat der Kündigung innerhalb einer Woche widerspricht,

  • die sachlichen Voraussetzungen für den Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 5 BetrVG vorliegen und

  • der Arbeitnehmer fristgerecht - das heißt drei Wochen nach Zugang der Kündigung, § 4 Satz 1 KSchG - seine Kündigungsschutzklage erhoben hat.

Der Arbeitgeber ist nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG verpflichtet, den Arbeitnehmer bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage weiterzubeschäftigen. Der Anspruch kann vom Arbeitnehmer gegebenenfalls durch eine gesonderte Klage durchgesetzt werden (mehr zum betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch in den Stichwörtern Kündigung - betriebsbedingt: Mitbestimmung; Kündigung - betriebsbedingt: Weiterbeschäftigungsanspruch und Kündigung - betriebsbedingt: Weiterbeschäftigungsmöglichkeit).

Für eine einstweilige Verfügung zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG gelten die allgemeinen Grundsätze mit der Folge, dass ein Verfügungsgrund in der Regel nicht an sich gegeben ist, sondern jeweils im Einzelfall dargelegt und geprüft werden muss.

Das Arbeitsgericht kann den Arbeitgeber auf Antrag nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVGvon der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden, wenn

  • Klage und/oder Widerspruch offensichtlich sachlich unzureichend begründet sind oder

  • die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde. Eine solche Belastung muss jedoch im Einzelnen nachgewiesen werden; eine pauschale Behauptung reicht nicht aus.

Sind die Chancen auf einen positiven Ausgang des Kündigungsrechtsstreits gleichmäßig zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verteilt, wird das Arbeitsgericht den Arbeitgeber nicht von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Weiterbeschäftigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt.

5.1 Aufhebungsvertrag

Ein Weiterbeschäftigungsanspruch kann sich auch dann ergeben, wenn der Arbeitgeber beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages bestimmte Aufklärungspflichten verletzt. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn er bei dem Arbeitnehmer den Eindruck erweckt, er werde bei der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch die Interessen des Mitarbeiters wahren und ihn nicht ohne ausreichende Aufklärung erheblichen Risiken für den Bestand des Arbeitsverhältnisses aussetzen (BAG, 21.02.2002 - 2 AZR 749/00 - wobei offen blieb, ob die Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG auch Konzern übergreifend ist).

5.2 Ausländischer Arbeitsplatz

"Die aus § 1 Abs. 2 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung eine Weiterbeschäftigung zu geänderten, möglicherweise auch zu schlechteren Arbeitsbedingungen anzubieten, bezieht sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Unternehmens" (BAG, 29.08.2013 - 2 AZR 809/12 - Leitsatz).

5.3 Befristungsabrede

"1. Stellt ein Arbeits- oder Landesarbeitsgericht fest, dass ein Arbeitsverhältnis durch eine Befristungsabrede nicht beendet wurde, ist der Arbeitgeber aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs grundsätzlich auch dann für die weitere Dauer des Rechtsstreits zur Beschäftigung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer die Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung nicht beantragt hatte und die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent einen Vertrag über die Weiterbeschäftigung geschlossen haben. 2. Kommt der Arbeitgeber dieser materiell-rechtlichen Verpflichtung nach und weist er den Arbeitnehmer darauf hin, dass er nur dessen Weiterbeschäftigungsanspruch erfüllen und weder das Arbeitsverhältnis über das Befristungsende hinaus fortsetzen noch ein neues Arbeitsverhältnis begründen will, hindert dies die Annahme einer vereinbarten Prozessbeschäftigung" (BAG, 22.07.2014 - 9 AZR 1066/12 - Leitsätze).

5.4 Berufsunfähigkeit

Es gibt Tarifverträge, die das automatische Ausscheiden eines Arbeitnehmers bei Gewährung einer Rente wegen Berufsunfähigkeit vorsehen. Sieht ein Tarifvertrag einen Wiedereinstellungsanspruch für den Fall der Wiederherstellung der Berufsfähigkeit vor, ist diese Bestimmung aus Gründen eines wirksamen arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes dahin auszulegen, dass dem geheilten Arbeitnehmer ein unbedingter Anspruch auf Wiedereinstellung auf einem für ihn geeigneten Arbeitsplatz zusteht (BAG, 23.02.2000 - 7 AZR 891/98).

5.5 Betriebsratsanhörung

Bei der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG genügt der ausdrückliche oder konkludente Hinweis auf eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, wenn aus Sicht des Arbeitgebers eben keine Möglichkeit da ist, den Arbeitnehmer woanders einzusetzen. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat aber eine detaillierte Mitteilung machen, wenn ihn die Arbeitnehmervertretung vor der Anhörung ganz gezielt nach einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem kurz zuvor frei gewordenen Arbeitsplatz gefragt hat. Der Pauschalhinweis reicht dann nicht. Rügt der Betriebsrat eine objektive Falschinformation innerhalb der Frist des § 102 BetrVG unter Angabe des zutreffenden Sachverhalts, ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat ergänzend mitzuteilen, warum eine Weiterbeschäftigung aus seiner Sicht trotzdem nicht infrage kommt. Tut er das nicht und kündigt er dennoch, ist diese Kündigung wegen eines Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam (BAG, 17.02.2000 - 2 AZR 913/98 - hier: behinderter Lokführer, der trotz fortdauernder Krankheit möglicherweise noch im Magazin hätte eingesetzt werden können).

5.6 Betriebsstilllegung

Außerhalb der Insolvenz besteht nach Auffassung des LAG Hamm bei einer beabsichtigen Betriebsstilllegung ein Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn es zwischen dem Zugang der Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist doch noch zu einem Betriebsübergang kommt. Der Weiterbeschäftigungs- und Wiedereinstellungsanspruch besteht zeitlich aber nicht unbegrenzt. Der Arbeitnehmer ist gehalten, ihn unverzüglich, "d.h. spätestens innerhalb von drei Wochen nach Kenntniserlangung von den Betriebsübergang ausmachenden Umständen gegenüber dem neuen Inhaber geltend zu machen" (LAG Hamm, 11.05.2000 - 4 Sa 1469/99).

5.7 Betriebsübergang

Selbst wenn ein tariflich "unkündbarer" Arbeitnehmer dem Übergang seines Beschäftigungsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber widersprochen hat, muss der alte Arbeitgeber vor einer Kündigung dieses Mitarbeiters alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausschöpfen (BAG, 17.09.1998 - 2 AZR 419/97). Dabei trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und warum eine Weiterbeschäftigung nicht möglich oder unzumutbar sein soll.

5.8 EMRK-Verletzung

Ein 1998 wegen außerehelicher Beziehung gekündigter Kirchenmusiker hatte sich 2012 vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eine Entschädigung von 40 000 EUR wegen einer Verletzung seines Grundrechts aus Art. 8 EMRK (Achtung des Privat- und Familienlebens) erstritten. Danach verlangte er von seinem Arbeitgeber die Wiedereinstellung. Auch wenn ein Wiedereinstellungsanspruch nach einer EMRK-Verletzung grundsätzlich in Betracht kommt und durch die Entschädigung nicht ausgeschlossen ist: Die Wiedereinstellung erfolgt nach einem EMRK-Verstoß nicht zwangsläufig. Es muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden, bei der auch das Rechtsgut der Rechtssicherheit zu berücksichtigen ist. Und die sprach hier gegen einen Wiedereinstellungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers (LAG Düsseldorf, 05.06.2014 - 11 Sa 1484/13).

5.9 GmbH-Geschäftsführer

Da BetrVG und KSchG auf GmbH-Geschäftsführer keine Anwendung finden, haben sie grundsätzlich keinen gesetzlichen Weiterbeschäftigungsanspruch. Das gilt auch für eine Beschäftigung in einer ihrer früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers dazu eine Regelung enthält. Ansonsten regelt der GmbH-Geschäftsführervertrag nur die Beschäftigung als Geschäftsführer. Eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart und der abberufene Geschäftsführer kann sie daher auch nicht verlangen (BGH, 11.10.2010 - II ZR 266/08).

5.10 Konzernarbeitgeber

"Ist der Arbeitgebertariflich verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Wegfall seines Arbeitsplatzes die Weiterbeschäftigung auf einem anderen freienArbeitsplatz im Konzernzu verschaffen, so ist dieKündigungeines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers, dessen bisherige Tätigkeit entfallen ist, regelmäßig unzulässig, wenn seine Weiterbeschäftigung unter geänderten angemessenen Vertragsbedingungen auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz im Konzern möglich ist und der Arbeitnehmer hierzu sein Einverständnis erklärt" (BAG, 10.05.2007 - 2 AZR 626/05 - Leitsatz).

5.11 Streitwert

Beantragt der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren die Feststellung, dass seine außerordentliche und ordentliche Kündigung unwirksam sind und stellt er zudem einen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung, ist dieser Weiterbeschäftigungsantrag in der Regel ein so genannter unechter Hilfsantrag. Ein hilfsweise geltend gemachter Antrag wird nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet - vorausgesetzt: das Gericht entscheidet darüber. Der für die Gerichtsgebühren maßgebliche Wert gilt auch für die Rechtsanwaltsgebühren (§ 32 Abs. 1 RVG), wenn die Gegenstände des gerichtlichen Verfahrens nicht von denen der anwaltlichen Tätigkeit verschieden sind. Hat das Gericht über den Hilfsantrag Weiterbeschäftigung nicht entschieden, erhöht das den Streitwert nicht (BAG, 13.08.2014 - 2 AZR 871/12).

5.12 Vollstreckung

Die Zwangsvollstreckung des Arbeitnehmer-Weiterbeschäftigungsanspruchs erfolgt nach § 888 ZPO. Es handelt sich um eine so genannte "nicht vertretbare Handlung" - der Arbeitgeber muss durch Zwangsgeld oder Zwangshaft dazu angehalten werden, die nach dem vollstreckbaren Titel geschuldete Handlung (hier: die Weiterbeschäftigung) vorzunehmen. Dabei ist der Vollstreckungstitel, der eine vorläufige Weiterbeschäftigung sichert, "hinreichend bestimmt und damit vollstreckbar", wenn er die Art der ausgeurteilten Beschäftigung aufzeigt. Sollen weitere Beschäftigungsbedingungen im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden, müssen sie sich aus dem Titel selbst oder aus den zur Auslegung heranzuziehenden Quellen - Entscheidungsgründe des Urteils, möglicherweise auch der Akteninhalt - entnehmen lassen (LAG Schleswig-Holstein, 06.09.2012 - 1 Ta 142/12).

5.13 Wahrscheinlichkeit

Zum Weiterbeschäftigungsanspruch nach Widerspruch des Betriebsrats hat das LAG München entschieden, dass § 102 Abs. 5 Nr. 1 BetrVG einen eigenständigen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung begründet und dass der Widerspruch des Betriebsrats gegen eine ordentliche Kündigung schon dann ausreichend begründet und insofern ordnungsgemäß i.S.d. § 102 Abs. 5 Nr. 1 BetrVG ist, wenn dieser Widerspruch es als möglich erscheinen lässt, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG abschließend genannten Widersprüche geltend gemacht wird (LAG München, 10.02.1994 - 5 Sa 969/93).

5.14 Widerspruchsbegründung - 1

Zur Begründung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nach § 102 Abs. 5 BetrVG reicht es nicht aus, wenn der Betriebsrat in seinem Widerspruch nur allgemein auf eine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit verweist (BAG, 17.06.1999 - 2 AZR 608/98). Er muss den Arbeitsplatz, auf dem der gekündigte Arbeitnehmer eingesetzt werden könnte, schon in bestimmbarer Weise angeben.

5.15 Widerspruchsbegründung - 2

Es reicht für eine Widerspruchsbegründung nicht aus, wenn der Betriebsrat lediglich auf Personalengpässe bei Arbeiten hinweist, die im Betrieb von einem Subunternehmer aufgrund eines Werkvertrags erledigt werden. Der Betriebsrat muss konkret darlegen, auf welchem freien Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommt. Der Betriebsrat kann mithilfe des § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG nicht die wirtschaftlich-unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers torpedieren. Das Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist ist rechtzeitig (BAG, 11.05.2000 - 2 AZR 54/99).