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Versetzung bei Krankheit des Arbeitnehmers

 Information 

1. Allgemeines

Ist ein Arbeitnehmer längerfristig krank oder fällt er immer wieder aus, kann die Ursache darin liegen, dass ihn die Arbeit aus gesundheitlichen Gründen überfordert. In diesem Fall stellt sich in der Praxis die Frage, ob ihm eine andere - leidensgerechte - Tätigkeit zugewiesen werden kann. Beantragt der Mitarbeiter selbst die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz, muss geklärt werden, ob der Betrieb dem entsprechen will oder er sogar verpflichtet ist, dem Wunsch nachzukommen. Dem Beitrag können Sie alle wichtigen Aspekte zu diesem Thema entnehmen.

2. Zuweisung einer Tätigkeit

2.1 Grundsätzliches

Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeit bestimmen (Weisungs- oder Direktionsrecht). Die Regelung findet auf alle Arbeitnehmer Anwendung (§ 6 Abs. 2 GewO). Dieses Recht des Arbeitgebers kann allerdings durch den Arbeitsvertrag (ebenso durch Gesetze, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) eingeschränkt sein. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung nach billigem Ermessen verfahren und muss die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates beachten.

Nach § 95 Abs. 3 BetrVG ist eine Versetzung die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Es handelt sich um eine durch den Arbeitgeber vorgenommene einseitige Änderung des Arbeitsbereichs, den dieser im Rahmen seines Direktionsrechts (§ 106 GewO) neu festlegt. Dabei liegt die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches vor, wenn sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine andere anzusehen ist (BAG, 17.06.2008 - 1 ABR 38/07). Der "Arbeitsbereich" in diesem Sinne wird nach der BAG-Entscheidung durch die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebes umschrieben (vgl. § 81 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Begriff bezieht sich also sowohl auf die Art (funktionale Ebene) wie auch auf den Ort der Tätigkeit (räumliche Ebene).

Werden in einem Callcenter eines Postdienstleisters unter strikter organisatorischer Trennung einerseits Geschäftskunden und andererseits Privatkunden betreut, kann die Umsetzung von dem einen in den anderen Bereich eine Versetzung i.S.d. § 95 Abs. 3 BetrVG darstellen (LAG Düsseldorf, 31.01.2018 - 4 TaBV 113/16).

2.2 Arbeitsvertrag

Praktische Bedeutung haben in erster Linie die Festlegungen im Arbeitsvertrag. Je konkreter die Tätigkeit dort beschrieben wird, je mehr schränkt dies den Arbeitgeber bei der Ausübung des Weisungsrechts ein. Auch die Nennung eines bestimmten Berufsbildes (z.B. "Bilanzbuchhalter") engt die Möglichkeiten ein. Das Gleiche gilt für die räumliche Ebene: Ist im Arbeitsvertrag ein bestimmter Ort für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt, kann der Mitarbeiter nicht ohne weiteres in eine Filiale in einer anderen Stadt versetzt werden.

Aus diesen Gründen wird allgemein empfohlen, die Beschreibung des Aufgabenbereichs im Arbeitsvertrag nicht zu eng zu fassen.

2.3 Ermessen

Der Arbeitgeber muss bei der Ausübung des Weisungsrechts die Grundsätze des billigen Ermessens beachten (§ 106 GewO). Er ist verpflichtet, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles abzuwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen (BAG, 24.04.1996 - 5 AZR 1031/94). Ausdrücklich im Gesetz erwähnt ist, dass der Arbeitgeber bei der Ausübung des Weisungsrechts auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen muss (§ 106 S. 3 GewO).

2.4 Änderungskündigung

Kann der Arbeitgeber eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz im Rahmen des Weisungsrechts nicht vornehmen, besteht die Möglichkeit einer Änderungskündigung (vgl. § 2 KSchG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine Kündigung handelt und daher einerseits alle entsprechenden Formalien eingehalten werden müssen und andererseits sich der Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage dagegen wehren kann.

Praxistipp:

Wegen dieser Probleme ist es sinnvoll, vor einer Änderungskündigung dem Arbeitnehmer anzubieten, seinen Vertrag einvernehmlich zu ändern. Erklärt er sich damit einverstanden, kann eine Versetzung ohne das Risiko einer gerichtlichen Auseinandersetzung erfolgen. Sinnvoll ist es, das Änderungsangebot mit einer kurzen Annahmefrist zu machen.

3. Versetzung kranker Arbeitnehmer

3.1 Betriebliches Eingliederungsmanagement

Für Arbeitnehmer, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig waren, muss der Betrieb ein betriebliches Eingliederungsmanagement einleiten. Einzubeziehen sind der betroffene Arbeitnehmer, der Betriebsrat und ggf. die Schwerbehindertenvertretung. Dabei ist mit Zustimmung des Arbeitnehmers u.a. zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Ergebnis dieses Verfahrens kann auch die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz sein. Allerdings ist es für die arbeitsrechtliche Zulässigkeit einer Versetzung ohne Bedeutung, ob diese durch das Eingliederungsmanagement oder außerhalb dessen durchgeführt werden soll. Stimmt der Mitarbeiter nicht zu, kann das Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt werden.

Das ArbG Berlin hat in einem viel beachteten Urteil (16.10.2015 - 28 Ca 9065/15) die vom BAG aufgestellten Forderungen an bei wirksames BEM konkretisiert. Im Rahmen eines organisierten Suchprozesses ist danach zu prüfen, ob und ggf. in welcher Weise der Arbeitnehmer weiter beschäftigt werden kann. Zu dem Suchprozess gehören:

  • Das Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, ggf. unter Hinzuziehung von externem Sachverstand;

  • in dafür geeigneten Fällen die stufenweise Wiedereingliederung des Mitarbeiters (Wiedereingliederungsverhältnis) im Rahmen des so genannten "Hamburger Modells";

  • die Prüfung, ob der Arbeitsplatz, die Arbeitsumgebung und die Arbeitsmittel, die Organisation und die Arbeitszeit leidensgerecht angepasst werden können oder ob eine Versetzung auf einen anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz sinnvoll und zumutbar ist.

Nach § 167 Abs. 2 S. 3 SGB IX ist der Betroffene vor Durchführung auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Der Hinweis auf die Datenerhebung ist aber noch nicht die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der gewonnenen Daten. Auch die Zustimmung des Mitarbeiters zur Durchführung des BEM kann nicht als Einwilligung zur Datenverarbeitung gewertet werden. Da es sich zudem bei Gesundheitsdaten um eine besondere Kategorie persönlicher Informationen handelt, ist § 26 Abs. 3 BDSG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu beachten. Die Verarbeitung solcher Daten ist für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zur Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.

Es ist daher für die Verarbeitung dieser Informationen eine separate Einwilligungserklärung des Betroffenen zu empfehlen, die sich ausdrücklich auf die Erhebung der Gesundheitsdaten für den Zweck des BEM bezieht (Art. 6 und. 9 Abs. 2 DSGVO). Eine Einwilligung i.d.S. ist jede freiwillige, für einen bestimmten Zweck, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der betreffenden Daten einverstanden ist (Art. 4 Nr. 11 DSGVO). In der Einwilligungserklärung sollten die zu erhebenden Daten möglichst vollständig aufgelistet werden. Für die Einwilligung ist Geschäftsfähigkeit erforderlich (BAG, 11.12.2014 - 8 AZR 1010/13). Weitere Einzelheiten siehe auch die Stichwörter zum Thema Datenschutz (Datenschutz - Begriffsbestimmungen, Datenschutz - Datenverarbeitung, Datenschutz - Arbeitnehmerrechte, Datenschutz - Mitbestimmung und Datenschutz - Datenschutzbeauftragter).

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist keine formelle oder unmittelbar materielle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung im Rahmen des Weisungsrechts des Arbeitgebers. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung des Arbeitgebers im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers steht. Eine Zuordnung des Arbeitnehmers aus Gründen des Gesundheitsschutzes zu einer anderen Schicht (Versetzung von Nacht- zu Wechselschicht) ist demnach bei ansonsten gleich bleibender Tätigkeit auch ohne ein an sich erforderliches BEM zulässig und wirksam. Sie kann insbesondere den Grundsätzen billigen Ermessens entsprechen (BAG, 18.10.2017 - 10 AZR 47/17).

Weitere Einzelheiten siehe Betriebliches Eingliederungsmanagement - Allgemeines.

3.2 Versetzung auf Initiative des Arbeitgebers

Möchte der Betrieb aufgrund der Verminderung der Leistungsfähigkeit des Mitarbeiters eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz vornehmen, sollte er zunächst im Gespräch mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung suchen.

Praxistipp:

Soweit ein Konsens hergestellt werden kann, ist die Änderung des Arbeitsvertrages auch formlos rechtswirksam, soweit die Schriftform für solche Fälle nicht ausdrücklich vereinbart wurde. Es ist aber aus Beweisgründen ohnehin sinnvoll, die Änderungsvereinbarung schriftlich zu schließen.

Kann mit dem Mitarbeiter keine Einigung erzielt werden, sollte zunächst geprüft werden, ob im Rahmen des Weisungsrechts des Arbeitgebers eine andere, leidensgerechte Tätigkeit zugewiesen werden kann. Inwieweit dies der Fall ist, hängt davon ab, wie konkret der Aufgabenbereich in dem Arbeitsvertrag und ggf. der ergänzenden Tätigkeitsbeschreibung festgelegt ist (siehe auch oben Abschnitt 2). Soweit die Versetzung im Rahmen des Weisungsrechts nicht möglich ist, bleibt nur die Änderungskündigung.

3.3 Versetzung auf Wunsch des Arbeitnehmers

Auch in diesem Fall ist die einvernehmliche Lösung unproblematisch. Ist die Versetzung jedoch aus betrieblichen Gründen schwierig, stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch hierauf haben kann. Der Grundsatz des § 241 Abs. 2 BGB, wonach jeder Vertragspartner zur Rücksicht auf die Rechte und Interessen des Partners verpflichtet sein kann, gilt auch für Arbeitsverträge.

Bei Mitarbeitern, die aus gesundheitlichen Gründen ihre bisher im Rahmen des § 106 GewO festgelegte Tätigkeit nicht mehr ausüben können, ist der Arbeitgeber daher verpflichtet, sein Weisungsrecht erneut auszuüben: Er muss dem Arbeitnehmer eine im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende andere Tätigkeit zuweisen, die seinem eingeschränkten Leistungsvermögen entspricht und die gleichwertig ist. Der Arbeitnehmer kann also keine Versetzung auf einen höherwertigen oder niedriger bewerteten Arbeitsplatz fordern.

Die Verpflichtung zur Zuweisung einer anderen Tätigkeit ergibt sich darüber hinaus erst, wenn der Arbeitnehmer die Umsetzung verlangt und dem Betrieb mitteilt, wie er sich seine weitere Beschäftigung vorstellt. Außerdem muss die angestrebte Maßnahme für das Unternehmen zumutbar und rechtlich möglich sein. Die Zumutbarkeit geht jedoch relativ weit: Der Arbeitgeber muss alle Möglichkeiten, die der Betrieb hat, ausschöpfen. Ist der leidensgerechte Arbeitsplatz besetzt, muss der Arbeitgeber sogar prüfen, ob er dem Inhaber der Stelle im Rahmen des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen und so den geeigneten Arbeitsplatz freimachen kann (BAG, 19.05.2010 - 5 AZR 162/09). Der Arbeitgeber ist aber nicht verpflichtet, einen leidensgerechten Arbeitsplatz erst einzurichten. Dies gilt insbesondere, wenn dadurch auch die Arbeitsplätze der anderen Mitarbeiter neu zugeschnitten werden müssten. Denn die Schaffung von Arbeitsplätzen liegt allein in der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers (BAG, 28.06.2017 - 5 AZR 263/16).

Praxistipp:

Der Zumutbarkeit einer Versetzung können betriebliche Gründe oder die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange anderer Arbeitnehmer entgegenstehen. Stimmt z.B. der Inhaber eines geeigneten Arbeitsplatzes seiner Versetzung nicht zu und droht deswegen für den Betrieb eine arbeitsgerichtliche Auseinandersetzung, ist dies nicht mehr zumutbar. Betriebliche Gründe können auch wirtschaftlicher Art sein.

3.4 Schadenersatz

Soweit der Betrieb seine vertraglichen Pflichten bei der Zuweisung eines geeigneten Arbeitsplatzes verletzt, kann dies Schadenersatzansprüche nach sich ziehen (§ 280 Abs. 1 BGB). Mit der aktuellen Entscheidung des BAG (19.05.2010 - 5 AZR 162/09) wurde jedoch die aus früherer Rechtsprechung abgeleitete Auffassung, der Arbeitgeber sei wegen Annahmeverzug zum Schadenersatz verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer nicht die geschuldete, sondern eine andere Leistung anbietet, aufgegeben.

3.5 Zustimmung des Betriebsrats

Eine Versetzung unterliegt als personelle Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 1 BetrVG der Mitbestimmung. Versetzung ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet (§ 95 Abs. 3 BetrVG). Wird einem erkrankten Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zugewiesen, die sich inhaltlich wesentlich von der bisherigen Arbeit unterscheidet, ist dies eine Versetzung. Dies gilt auch dann, wenn damit keine räumliche Veränderung verbunden ist. Damit liegt auch in solchen Fällen eine zustimmungspflichtige Maßnahme vor.

Der Mitbestimmung unterliegt auch die Versetzung eines Arbeitnehmers, der seinen Arbeitsplatz für den erkrankten Mitarbeiter räumen soll. Stimmt der Betriebsrat dem nicht zu, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren (§ 99 Abs. 4 BetrVG) einzuleiten.