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Versetzung - Mitbestimmung

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber muss bei einer Versetzung zunächst darauf achten, dass sie individualrechtlich zulässig ist. Die Änderung des Arbeitsbereichs eines Mitarbeiters kann über das Weisungsrecht, eine Änderungskündigung oder einvernehmlich erfolgen. Das Individualarbeitsrecht ist aber nur eine der beiden Hürden, die der Arbeitgeber nehmen muss. In mitbestimmten Betrieben hat er auch noch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten.

Praxistipp:

Arbeitgeber sollten die zwingenden Mitbestimmungsrechte ihres Betriebsrats nicht auf die leichte Schulter nehmen. Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber über das Arbeitsgericht sogar aufgeben, eine ohne seine Zustimmung durchgeführte Versetzung wieder aufzuheben und rückgängig zu machen. Da ist dauerhafter Streit vorprogrammiert und dieser Streit fördert nicht gerade die von § 2 Abs. 1 BetrVG idealisierte vertrauensvolle Zusammenarbeit. Daher wird empfohlen, die Mitbestimmungsrechte sorgfältig zu beachten, den Betriebsrat rechtzeitig über eine geplante Versetzung zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen.

Der Betriebsrat kann einer Versetzung nach § 99 Abs. 1 BetrVG zustimmen. Er kann aber seine Zustimmung auch verweigern. Dazu gibt ihm § 99 Abs. 2 BetrVG einen ganzen Katalog unterschiedlicher Gründe. Will der Arbeitgeber die geplante Versetzung trotzdem durchziehen, hat er die Möglichkeit, beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung zu beantragen. Nach § 100 BetrVG darf er sogar eine vorläufige Versetzung vornehmen, muss seinen Betriebsrat aber auch daran beteiligen. Bei mitbestimmungswidrig durchgeführten Versetzungen hat der Betriebsrat zudem die Möglichkeit, gegen den Arbeitgeber ein Zwangsgeld festsetzen zu lassen (§ 101 BetrVG).

2. Individualrechtliche Voraussetzungen

Der Arbeitgeber kann mit seinem Weisungsrecht

  • Inhalt,

  • Ort und

  • Zeit

der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen - soweit dieses Arbeitsbedingungen nicht bereits durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung oder eines Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind, § 106 GewO.

Dort, wo dem Direktionsrecht arbeitsvertragliche Grenzen gesetzt sind, muss der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aussprechen (oder versuchen, mit seinem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung hinzubekommen).

Die individualrechtliche Wirksamkeit einer Versetzung orientiert sich zunächst an diesen beiden Punkten. Das ist aber nur die halbe Strecke. In mitbestimmten Betrieben muss die Versetzung auch kollektivrechtlich wirksam sein.

Nicht jede mitbestimmungswidrig durchgeführte personelle Einzelmaßnahme führt zum Ergebnis Unwirksamkeit. Bei der Bewertung ist auf den Schutzzweck der Norm abzustellen. "Die individualrechtliche Unwirksamkeit der Versetzung bei nicht betriebsverfassungsgemäßer Durchführung des Verfahrens nach § 99 BetrVG resultiert daraus, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch dem Schutz des betroffenen Arbeitnehmers dient. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Widerspruchsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Er kommt nur bei einer Versetzung in Betracht" (LAG Hamm, 15.07.2008 - 14 Sa 1957/07).

3. Kollektivrechtliche Voraussetzungen

In betriebsratslosen Betrieben braucht der Arbeitgeber nur darauf zu achten, dass seine Versetzung individualrechtlich in Ordnung ist. In mitbestimmten Betrieben muss er den vom BetrVG vorgezeichneten Weg gehen. Bei regelmäßig mehr als zwanzig Beschäftigten braucht er für eine Versetzung die Zustimmung des Betriebsrats, die der aus unterschiedlichen - vom Gesetz genau vorgegebenen - Gründen verweigern darf.

3.1 Betriebsverfassungsrechtlicher Versetzungsbegriff

Versetzung i.S.d. BetrVG ist

  • die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs,

  • die voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet,

  • oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist (§ 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG).

Beispiel:

Arbeitnehmer Wilma Weck soll für drei Wochen in eine andere Abteilung versetzt werden. Diese "Versetzung" ist ohne weitere Umstände keine Versetzung i.S.d. § 95 Abs. 3 BetrVG. Die Maßnahme soll nur drei Wochen dauern und keinen Monat überschreiten. Insoweit braucht der Betriebsrat nicht mitzubestimmen. Ändern sich mit der Versetzung aber die Umstände, unter denen die Arbeit zu leisten ist, greift das Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Weiter vorausgesetzt: die Änderung der Umstände ist erheblich (z.B. schwierige ÖPNV-Anbindung, schlechtere Arbeitszeiten, geringwertigere Tätigkeiten, Mehrbelastung durch Lärm, Staub etc.).

Eine Änderung des Arbeitsbereichs erfordert einen Wechsel des Arbeitsbereichs, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird. Der Arbeitsbereich ändert sich, wenn

  • der bisherige Gegenstand der Arbeitsleistung

  • und der Inhalt der Arbeitsaufgabe

  • ein anderer werden

und sich deshalb das Gesamtbild der Tätigkeit des Mitarbeiters ändert (BAG, 08.12.2009 - 1 ABR 37/09). Entscheidend ist, "ob sich die Tätigkeiten vor und nach der Zuweisung so voneinander unterscheiden, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen betrauten Beobachters nicht mehr als die bisherige Tätigkeit angesehen werden kann" (BAG, 08.12.2009 - 1 ABR 37/09 - mehr dazu im Stichwort Versetzung - Inhalt der Arbeitsleistung).

Werden Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt, gilt die Bestimmung des jeweiligen Arbeitsplatzes nicht als Versetzung, § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG.

3.2 Zustimmungspflicht bei Versetzungen

Der Arbeitgeber eines Unternehmens mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern muss vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung

  • den Betriebsrat unterrichten,

  • ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorlegen und

  • Auskunft über die Person der Beteiligten geben sowie

  • dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme geben und

die Zustimmung zu der von ihm beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme einholen (§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen, § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

Das Zustimmungserfordernis nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG knüpft an die bloße Umgliederung des Arbeitnehmers an - ob die

  • einvernehmlich über einen Änderungsvertrag,

  • einseitig über das Weisungsrecht oder

  • eine Änderungskündigung

erfolgt, ist für die Mitbestimmung des Betriebsrats ohne Bedeutung.

Der Betriebsrat kann die Zustimmung unter anderem verweigern, wenn

Will der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, muss er das dem Arbeitgeber innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung schriftlich mitteilen (§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, gilt seine Zustimmung als erteilt (§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).

Der Betriebsrat begründet seine Zustimmungsverweigerung rechtlich einwandfrei, wenn es nach seinen Ausführungen "als möglich erscheint, dass mit einer schriftlichen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist dagegen unbeachtlich. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung angegeben werden, sind dort jedoch auch notwendig" (BAG, 09.10.2013 - 1 ABR 7/12). Will sich der Betriebsrat auf einen Verstoß gegen Rechtsvorschriften stützen, braucht er diese Vorschriften nicht ausdrücklich zu nennen. Es genügt, wenn er mit hinreichender Deutlichkeit darauf Bezug nimmt (BAG, 09.10.2013 - 1 ABR 7/12 - mit dem Hinweis, dass der Betriebsrat den Inhalt der Rechtsvorschriften, gegen die der Arbeitgeber nach seine Meinung verstoßen hat, zumindest andeuten muss).

3.3 Möglichkeiten des Arbeitgebers

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zur Versetzung, kann der Arbeitgeber auf die beabsichtigte Maßnahme verzichten.

Beispiel:

Die Zell & Lloyd GmbH, ein großer Kinobetreiber in Norddeutschland, möchte Mitarbeiter Johann "John" Wehn von Husum nach Leck versetzen. Sie beantragt beim Betriebsrat, der beabsichtigten Maßnahme zuzustimmen. Der Betriebsrat verweigert seine Zustimmung mit der Begründung, Johann habe keinen Pkw und sei auf den öffentlichen Personennahverkehr angewiesen. Damit habe er erhebliche Schwierigkeiten, den neuen Einsatzort zu erreichen und nachts im Anschluss an die letzte Vorstellung wieder nach Hause zurückzufahren. Johann werde durch die personelle Maßnahme benachteiligt, § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Die Zell und Lloyd GmbH überzeugt das zwar nicht, sie hält aber trotzdem nicht mehr an der Versetzung fest.

Der Arbeitgeber kann aber auch etwas anderes tun: Er kann beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen (§ 99 Abs. 4 BetrVG).

Beispiel:

Die Kocker & Koller GmbH, ein mittelständischer Getränkehersteller, möchte Schichtführer Sero Spreydt aus dem Erfurter Abfüllbetrieb in den Abfüllbetrieb Magdeburg versetzen. Einen der dortigen Schichtführer hatte sie entlassen müssen, weil er nicht in der Lage war, den Einsatz von Mitarbeitern und Maschinen reibungslos zu koordinieren. Individualrechtlich wäre die Versetzung kein Problem - der Kocker & Koller-Betriebsrat stimmt ihr trotzdem nicht zu. Angeblich könnten infolge dieser personellen Einzelmaßnahme im Magdeburger Betrieb beschäftigte Mitarbeiter gekündigt werden (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG). Die Kocker & Koller GmbH beantragt beim Arbeitsgericht Erfurt, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen.

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt beim Arbeitgeber voraus, dass

  • der Betriebsrat überhaupt ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber noch beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und

  • der Arbeitgeber für diese personelle Einzelmaßnahme die Zustimmung seines Betriebsrats benötigt (BAG, 09.10.2013 - 7 ABR 1/12).

Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung ist nach § 99 Abs. 4 BetrVG an keine besondere Frist gebunden. Er ist so lange möglich, wie der Arbeitgeber die geplante personelle Einzelmaßnahme Versetzung durchführen möchte. Sein Rechtsschutzbedürfnis entfällt erst, wenn er von der Versetzung Abstand nimmt. Liegt kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 BetrVG vor, wird das Gericht die Zustimmung des Betriebsrats ersetzen. Eine nachträgliche Zustimmung ist nicht möglich. Der Arbeitgeber kann seinen Zustimmungsantrag an den Betriebsrat aberjederzeit neu stellen. Das Arbeitsgericht darf dem Antrag nur zustimmen, wenn der Arbeitgeber seinen Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ordnungsgemäß unterrichtet hat. Das heißt: Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat

"über die geplante personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Urkunden .. unterrichten. Erforderlich und ausreichend ist eine Unterrichtung, die es dem Betriebsrat ermöglicht, aufgrund der mitgeteilten Tatsachen zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist" (BAG, 09.10.2013 - 1 ABR 7/12).

Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats dient nicht dazu, das Direktionsrecht des Arbeitgebers einer umfassenden Kontrolle zu unterziehen. Ebenso wenig will es dem Arbeitnehmer mit der Zustimmungsverweigerung ein Zurückbehaltungsrecht für seine Arbeitsleistung schaffen (BAG, 08.12.2009 - 1 ABR 37/09).

Der Betriebsrat eines abgebenden Betriebs hat kein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung in einen anderen Betrieb einverstanden ist. In diesem Fall

  • ist der Arbeitnehmer nicht schutzbedürftig und

  • die Beteiligung des Betriebsrats ist im Interesse der Mitarbeiter des abgebenden Betriebs nicht erforderlich.

Der Schutz der Mitarbeiter des abgebenden Betriebs kann nicht erreicht werden, weil "ein versetzungswilliger Arbeitnehmer ebenso das Arbeitsverhältnis beenden und neu begründen könnte und demzufolge der Betriebsrat auch bei Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes sein Ausscheiden aus dem Betrieb letztlich nicht verhindern kann" (BAG, 08.12.2009 - 1 ABR 37/09).

3.4 Vorläufige Versetzung

Ist es aus sachlichen Gründen erforderlich, kann der Arbeitgeber die Versetzung vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat

  • sich geäußert oder

  • seine Zustimmung verweigert

hat (§ 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG).

Beispiel:

Die Kocker & Koller GmbH aus dem vorausgehenden Beispiel muss nach der Kündigung ihres Magdeburger Schichtführers schnell reagieren, um den Betrieb dort weiter aufrecht zu halten. Eine Reduzierung der laufenden Produktion um eine ganze Schicht kommt bei der guten Auftragslage nicht in Betracht. Die anderen Abfüllbetriebe sind ebenfalls ausgelastet und können keine zusätzlichen Kapazitäten schaffen. Vor Ort ist niemand in der Lage, die Aufgaben des ausgeschiedenen Schichtführers zu übernehmen. Ein Produktionsausfall würde zu erheblichen Verlusten führen und Abnehmer zwingen, auf Konkurrenzprodukte auszuweichen. Die Kocker & Koller GmbH entscheidet sich daher, die Versetzung ihres Mitarbeiters Sero Spreydt von Erfurt nach Magdeburg vorläufig durchzuführen.

Der Arbeitgeber muss den zu versetzenden Mitarbeiter nach § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über die Sach- und Rechtslage aufklären. Zudem muss er den Betriebsrat "unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme unterrichten" (§ 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Bestreitet der, dass die Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, muss er das dem Arbeitgeber ebenso unverzüglich mitteilen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige Versetzung nur aufrechterhalten, wenn er

  • innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und

  • die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichem Grund erforderlich war (§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG).

Lehnt das Arbeitsgericht durch eine rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass die Versetzung offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht erforderlich war, so

3.5 Zwangsgeld gegen den Arbeitgeber

Der Betriebsrat kann beim Arbeitsgericht in Fällen, in denen

beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die Versetzung wieder aufzuheben (§ 101 Satz 1 BetrVG).

Beispiel:

Der Arbeitgeber hat einen Mitarbeiter vorläufig versetzt und diese vorläufige Versetzung mit betrieblichen Gründen unterlegt. Der Betriebsrat sieht diese Gründe nicht und bestreitet die Erforderlichkeit der Versetzung. Der Arbeitgeber denkt, der Betriebsrat wird schon irgendwann wieder zur Vernunft kommen und lässt die vorläufige Maßnahme einfach weiterlaufen, ohne die Ersetzung der Zustimmung nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG zu beantragen. Der Betriebsrat sieht seine Mitbestimmungsrechte missachtet und beantragt beim Arbeitsgericht, dem Arbeitgeber aufzugeben, die Versetzung wieder aufzuheben. Liegen für die vorläufige Versetzung keine sachlichen Gründe i.S.d. § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, die die Versetzung "dringend erforderlich" machen, wird das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber aufgeben, die Versetzung wieder aufzuheben.

Hebt der Arbeitgeber die Versetzung trotz rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht auf, kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, ihn durch Zahlung von Zwangsgeld zur Aufhebung der Maßnahme anzuhalten (§ 101 Satz 2 BetrVG). Das Höchstmaß dieses Zwangsgelds beträgt für jeden Tag der Zuwiderhandlung 250,00 EUR.

Beispiel:

Der Arbeitgeber aus dem vorausgehenden Beispiel hebt die vorläufige Versetzung trotz rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht auf. Der Betriebsrat beantragt daraufhin beim Arbeitsgericht, ihn durch Zwangsgeld zur Aufhebung der Versetzung anzuhalten. Das macht das Arbeitsgericht und setzt ein tägliches Zwangsgeld von 200,00 EUR fest.

Das Zwangsgeld will den Arbeitgeber zu einem rechtskonformen Verhalten anleiten. Dadurch soll die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung wiederhergestellt werden. Bemessungsfaktoren für die Höhe des Zwangsgelds sind "Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, dem Verschuldensgrad und dem Vorteil, den der Arbeitgeber bei der Nichtbeachtung des Titels erzielt. Eine Titelverletzung soll sich nicht lohnen" (BAG, 19.01.2010 - 1 ABR 62/08 - mit dem Hinweis, dass Vereinbarungen, in denen sich der Arbeitgeber verpflichtet, wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten an einen Dritten eine Vertragsstrafe zu zahlen, unwirksam sind).

Mit Aufhebung der mitbestimmungswidrigen Maßnahme ist die Angelegenheit entweder erledigt oder nicht. Will der Arbeitgeber die Versetzung in jedem Fall durchführen, muss er das ganze Verfahren noch einmal durchziehen: Zustimmung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beantragen oder die Versetzung nach § 100 BetrVG zunächst nur vorläufig durchführen.

3.6 Allgemeiner Unterlassungsanspruch?

Der Betriebsrat (oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft) können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus dem BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben,

§ 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG greift aber nicht in Fällen, in denen der Arbeitgeber eine Versetzung BetrVG-widrig vornimmt:

"Ein allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrats zur Verhinderung einer ohne seine Zustimmung beabsichtigten Versetzung i.S.v. § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG besteht auch dann nicht, wenn zu erwarten steht, dass der Arbeitgeber das Verfahren nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 BetrVG vor der tatsächlichen Durchführung der Maßnahme nicht einhält" (BAG, 23.06.2009 - 1 ABR 23/08).

Das Gesetz nimmt es schon mit § 100 BetrVG in Kauf, dass der Arbeitgeber eine Versetzung vorläufig vornimmt, ohne dass ihre materielle Rechtmäßigkeit feststeht. Außerdem sind die Folgen eines Rechtsverstoßes des Arbeitgebers in § 101 BetrVG ausdrücklich geregelt (s. oben, Gliederungspunkt 3.5.). Selbst bei einer längerfristigen oder sogar unbefristeten Versetzung eines Arbeitnehmers hat der Betriebsrat den dadurch entstandenen rechtswidrigen Zustand so lange hinzunehmen, bis im Verfahren nach § 101 BetrVG eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Das hat der Gesetzgeber bewusst so gewollt (BAG, 23.06.2009 - 1 ABR 23/08).

3.7 Feststellungsklage

Der Betriebsrat hat auch die Möglichkeit, eine Feststellungsklage mit dem Ziel zu erheben, dass das Arbeitsgericht feststellt, dass der Einsatz eines Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz als Versetzung mitbestimmungspflichtig i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG ist. Auch dann, wenn der Einsatz von vornherein auf weniger als einen Monat beschränkt ist.

Die Feststellungsklage ist zulässig, wenn der Betriebsrat

festgestellt haben möchte. Das für Feststellungsklagen erforderliche Feststellungsinteresse ist unter anderem zu bejahen, wenn

  • der dem Antrag des Betriebsrats

  • zu Grunde liegende Konflikt

  • jederzeit neu entstehen kann (BAG, 23.06.2009 - 1 ABR 23/08).

Unbegründet ist der Feststellungsantrag, wenn die Voraussetzungen des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG für die beanstande Maßnahme nicht vorliegen und die Maßnahme keine betriebsverfassungsrechtliche Versetzung ist.

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Mitbestimmung bei Versetzungen in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Abstrakter Feststellungsantrag

Ein in der Vergangenheit liegender Streitfall zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kann durchaus Anlass sein, "das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts losgelöst von einem konkreten Ausgangsfall klären zu lassen". Das setzt allerdings voraus, dass die Maßnahme, für die der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht behauptet, schon des Öfteren im Betrieb aufgetreten ist und auch in Zukunft immer wieder auftreten wird (s. dazu BAG, 15.04.2008 - 1 ABR 14/07). So hat der Betriebsrat in diesen Fällen die Möglichkeit, die "Frage, ob eine im Antrag näher beschriebene Maßnahme seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterliegt, durch einen abstrakten Feststellungsantrag losgelöst vom konkreten Einzelfall zur gerichtlichen Entscheidung stellen" (BAG, 22.03.2016 - 1 ABR 19/14 - mit Hinweis auf BAG, 14.09.2010 - 1 ABR 29/09 und BAG, 12.11.1991 - 1 ABR 4/91).

4.2 Arbeitsbereich

"Versetzung" i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG "ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist." "Arbeitsbereich" i.S.d. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG "sind die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebes." "Arbeitsbereich" ist nicht nur räumlich zu verstehen, sondern auch funktional. Der "Arbeitsbereich" erfasst zum einen die Leistung Arbeit, zum anderen die Art der Tätigkeit, aber auch "den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation." Der Arbeitgeber weist seinem Mitarbeiter einen anderen Arbeitsplatz zu, "wenn sich das gesamte Bild der Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters nunmehr als eine 'andere' anzusehen ist" (BAG, 08.11.2016 - 1 ABR 56/14 - mit Hinweis auf BAG, 10.10.2012 - 7 ABR 42/11).

4.3 Arbeitskampf

Auch wenn eine Versetzung grundsätzlich mitbestimmungspflichtig ist: Im Arbeitskampf ruht das Mitbestimmungsrecht, wenn der Arbeitgeber arbeitswillige Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz einsetzen will. Könnte der Betriebsrat den Arbeitseinsatz der Streikbrecher verhindern, würde er damit in den Arbeitskampf eingreifen. Die mit dem gesetzlichen Zustimmungserfordernis und dem darauf bezogen Anhörungsverfahren verbundenen Erschwernisse sind nämlich geeignet, ernsthaft die Kampfparität zu Lasten des Arbeitgebers zu beseitigen (BAG, 13.12.2011 - 1 ABR 2/10).

4.4 Benachteiligung

Bei der Versetzung eines Arbeitnehmers kann sich der Betriebsrat nicht auf den Zustimmungsverweigerungsgrund der Benachteiligung - § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG - (gerade) dieses Arbeitnehmers berufen. Dieser Zustimmungsgrund dient nämlich allein der Wahrung der Interessen des zu versetzenden Mitarbeiters. Würde der betroffene Mitarbeiter gegen seinen Willen geschützt, liefe der Schutzzweck des Zustimmungsverweigerungsgrunds leer. "Das mit der Vorschrift verfolgte Schutzbedürfnis entfällt deshalb, wenn der Arbeitnehmer sich frei für die streitige personelle Einzelmaßnahme entschieden hat, weil sie seinen Vorstellungen und Befürfnissen entspricht." Was nicht ausreicht: der Arbeitnehmer nimmt die personelle Einzelmaßnahme des Arbeitgebers nur hin (BAG, 09.10.2013 - 7 ABR 1/12).

4.5 Bestimmter Antrag

Will der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht gerichtlich geklärt wissen, muss sein Antrag im Beschlussverfahren ebenso bestimmt sein wie ein Antrag im Urteilsverfahren (s. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dazu gehört es, dass der Streitgegenstand so konkret umschrieben wird, dass der Umfang der Rechtskraftwirkung für die Beteiligten keine Zweifel mehr lässt. Dabei ist der betriebliche Vorgang, um dessen Beteiligungs-/Mitbestimmungsrecht es geht, so genau zu bezeichnen, "dass mit der Entscheidung über den Antrag feststeht, für welche betriebliche Maßnahme eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht eines Beteiligten besteht." Soll die Entscheidung, die dem Antrag stattgeben wird, lediglich den Gesetzestext wiederholen, ist das regelmäßig nicht geeignet, den Streit zwischen den Betriebspartnern beizulegen (BAG, 09.07.2013 - 1 ABR 17/12 - mit dem Hinweis, dass eine in den Vorinstanzen unterbliebene Anhörung von Beteiligten nicht nachgeholt zu werden braucht, wenn der Antrag schon wegen seine Unbestimmtheit als unzulässig abzuweisen ist).

4.6 Beschlussfassung

§ 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gibt vor: "Die Beschlüsse des Betriebsrats werden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst." Nun kann es immer wieder mal vorkommen, gerade bei größeren Betriebsräten, dass im Nachhinein interner Streit über das Abstimmungsergebnis entsteht. Trotzdem: "Einzelne Mitglieder des Betriebsrats können im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nicht klären lassen, ob der jeweilige Leiter der Betriebsratssitzung das Abstimmungsverhalten anderer Betriebsratsmitglieder zutreffend gewürdigt und in der Folge die nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Mehrheit der Stimmen richtig festgestellt hat. Hierfür fehlt ihnen die erforderliche Antragsbefugnis" (BAG, 07.06.2016 - 1 ABR 30/14 - Leitsatz).

4.7 Beschlussverfahren - Einstellung

Ein Beschlussverfahren - in dem hier vorgestellten Fall u.a. zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Leiharbeitnehmern - ist nach § 83a Abs. 2 ArbGG einzustellen, wenn die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt haben. Hat der Antragsteller das Verfahren einseitig für erledigt erklärt, hat das Arbeitsgericht die anderen Beteiligten binnen einer vom Vorsitzenden zu bestimmenden Frist von mindestens zwei Wochen aufzufordern, mitzuteilen, ob sie der Erledigung zustimmen (§ 83a Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Äußern sie sich nicht fristgemäß, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 83a Abs. 3 Satz 2 ArbGG). Das erledigende Ereignis muss allerdings eingetreten sein. Unerheblich ist, ob der Antrag bis dahin zulässig und begründet war.

Die Erhebung eines Widerantrags ist wegen der beschränkten Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen - § 559 Abs. 1 ZPO - grundsätzlich unzulässig. Ausnahme: Der neue Sachantrag stützt sich auf einen in der Beschwerdeinstanz festgestellten oder von den Beteiligten übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt, das rechtliche Prüfprogramm ändert sich nicht wesentlich und die Verfahrensrechte anderer Beteiligter werden durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt (s. dazu BAG, 18.05.2016 - 7 ABR 81/13; BAG, 29.04.2015 - 7 ABR 102/12; BAG, 22.07.2014 - 1 ABR 94/12 u. BAG, 20.04.2010 - 1 ABR 78/08). Das gilt bei Anbringung eines Widerantrags in der Rechtsbeschwerdeinstanz entsprechend (BAG, 01.08.2018 - 7 ABR 63/16).

4.8 Beteiligungszweck

"Das Beteiligungsrecht aus § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll es dem Betriebsrat des abgebenden Betriebs ermöglichen, der beabsichtigten Versetzung seine Zustimmung bei Vorliegen von Verweigerungsgründen i.S.d. § 99 Abs. 2 BetrVG zu versagen und den Arbeitgeber gerichtlich anzuhalten, den Arbeitnehmer ohne Änderung seines bisherigen Arbeitsbereichs im Betrieb weiterzubeschäftigen. Die Mitbestimmung nach § 99 Abs.1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG setzt den Fortbestand der Einheit voraus, für die der Betriebsrat errichtet ist". Das Mitbestimmungsrecht soll einmal die Interessen der vorhandenen Belegschaft schützen, zum anderen aber auch dabei helfen, die individuellen Interessen des von einer Versetzung betroffenen Mitarbeiters zu wahren (BAG, 08.12.2009 - 1 ABR 41/09).

4.9 BetrVG-Geltungsbereich

Der Geltungsbereich des BetrVG ist in räumlicher Hinsicht auf die in der Bundesrepublik Deutschland beheimateten Betriebe angegelegt (= Territorialprinzip). Auf den Vertragsstatut der in diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer kommt es nicht an. Dagegen interessiert in persönlicher Hinsicht die Frage, ob auch im Ausland tätige Mitarbeiter vom BetrVG berührt werden. Da werden nur die Arbeitnehmer erfasst, "bei deren Tätigkeit es sich um eine 'Ausstrahlung' des Inlandsbetriebs handelt". Dazu muss eine Beziehung zum Inlandsbetrieb bestehen, die eine Zurechnung der Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit rechtfertigt - was bei ständiger Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht der Fall ist (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 54/18 - mit vielen Anhaltspunkten für die Ausfüllung des Merkmals "Beziehung").

4.10 BetrVG-Sachverständiger

Der Betriebsrat kann nach § 80 Abs. 3 BetrVG bei Durchführung seiner Aufgaben "nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen, soweit dies zur ordentlichen Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist." Sachverständiger i.S.d. § 80 Abs. 3 BetrVG kann auch ein Rechtsanwalt sein. Aber: Die Hinzuziehung eines Sachverständigen ist nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat sich die fehlende Sachkunde kostengünstiger als durch die Beauftragung eines Sachverständigen beschaffen kann. Ehe der Betriebsrat eine mit Kosten verbundene Beauftragung als erforderlich ansehen darf, muss er nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zunächst versuchen, "zum Erwerb des notwendigen Fachwissens zunächst die innerbetrieblichen Erkenntnisquellen zu erschließen" (BAG, 25.06.2014 - 7 ABR 70/12).

4.11 Dringende betriebliche Gründe - 1

§ 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG knüpft die Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht an das Vorliegen "dringender betrieblicher Gründe". Das heißt, es "dürfen keine gleich geeigneten und für die Kontinuität der Mandatsführung weniger einschneidende Maßnahmen in Betracht kommen". Nur wenn alle denkbaren Beschäftigungsalternativen nicht in Frage kommen, "kann die Versetzung aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig sein" (s. dazu BAG, 24.09.2015 - 2 AZR 563/14; BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14). Zur Vermeidung einer Versetzung braucht der Arbeitgeber jedoch grundsätzlich keine neuen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu schaffen. Der Arbeitgeber ist auch nichtgezwungen, seine unternehmerische Entscheidung so zu modifizieren, "dass jedenfalls die Arbeitsplätze von Mandatsträgern im Betrieb erhalten bleiben." Arbeitsgerichte können dem Arbeitgeber nicht vorgeben, "welche und wie viele Arbeitsplätze er in dem Betrieb weiter vorzuhalten hat" (BAG, 27.07.2016 - 7 ABR 55/14).

4.12 Dringende betriebliche Gründe - 2

Bei Prüfung der Frage, ob eine Versetzung durch dringende betriebliche Gründe i.S.d. § 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG notwendig ist, muss auch die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des betroffenen Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Das verlangt es, die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers mit den kollektiven seiner Mitarbeiter abzuwägen. Zudem gilt: "Aus der Verwendung des Wortes 'auch' und dem Verweis in § 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG auf Abs. 2 Satz 1, wonach 'alle Umstände' zu berücksichtigen sind, ergibt sich, dass auch die individuellen Interessen des betroffenen Mandatsträgers in die Abwägung einzubeziehen sind". So kann bereits ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Versetzung verneint werden, wenn die Versetzung schon individual-rechtlich unzulässig oder aus anderen Gründen unwirksam ist (BAG, 27.07.2016 - 7 ABR 55/14).

4.13 Erneute Zustimmung

Der Arbeitgeber hat bei Einstellungen und Versetzungen nach rechtskräftigem Unterliegen im Zustimmungsverfahren weiterhin die Möglichkeit, "die auf das gleiche Ziel gerichtete personelle Maßnahme erneut nach Maßgabe von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einzuleiten und erforderlichenfalls gem. § 99 Abs. 4 BetrVG die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu beantragen". Auch wenn echte Wiederholungskündigungen ausgeschlossen sind: Die rechtskräftige Ablehnung der Zustimmungsersetzung in einem vorangegangenen Verfahren ist für den Ausgang eines weiteren Ersetzungsverfahrens nicht präjudiziell. Die neuen Anträge des Arbeitgebers sind neue, prozessual eigenständige Gegenstände (BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 840/12).

4.14 Ersetzung der Zustimmung

Will der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, muss er das dem Arbeitgeber innerhalb einer Woche mitteilen, § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, muss der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung beantragen, § 99 Abs. 4 BetrVG. Die Zustimmung darf vom Arbeitsgericht aber nur ersetzt werden, wenn zuvor die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Und dazu gehört es, dass der Arbeitgeber zuvor die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt hat. Er muss den Betriebsrat vor diesen personellen Maßnahmen unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorlegen und Auskunft über die Person der Beteiligten und die Auswirkungen der geplanten Maßnahme geben (BAG, 06.10.2010 - 7 ABR 18/09).

4.15 Erweiterung der Verweigerungsgründe

Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu einer Versetzung verweigern, wenn einer der in § 99 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 6 BetrVG genannten Gründe - u.a. Verstoß gegen ein Gesetz (Nr. 1) oder gegen eine Auswahlrichtlinie i.S.d. § 95 BetrVG (Nr. 2) oder eine Benachteiligung des Mitarbeiters (Nr. 4) - vorliegt. Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretung haben es in der Hand, die Liste dieser Gründe zu verlängern. "1. Die Betriebsparteien können durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung vereinbaren, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Versetzung i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG nicht auf die gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG beschränkt ist. 2. Die Betriebsparteien sind nicht befugt, den Betriebsrat von seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Nennung konkreter Zustimmungsverweigerungsgründe freizustellen" (BAG, 23.08.2016 - 1 ABR 22/14 - Leitsätze).

4.16 Feststellungsantrag - Arbeitgeber

Der vereinfachte Sachverhalt: Arbeitgeber A wollte einen Mitarbeiter versetzen und umgruppieren. Er beantragte dazu die Zustimmung seines Betriebsrats. Als dieser die Zustimmung verweigerte, stellte A beim Arbeitsgericht 1. einen Antrag auf Zustimmungsersetzung und 2. einen Antrag auf Feststellung, dass die durchgeführte vorläufige Versetzung und Umgruppierung "aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war."

Das LAG Sachsen (13.02.2014 - 2 BV 44/13) ersetzte die Zustimmung des Betriebsrats und gab dem 1. Antrag statt. Diese Entscheidung hat das BAG bestätigt. Den 2. Antrag, dem das LAG Sachsen auch stattgegeben hatte, hat das BAG jedoch neutralisiert. Es ließ zwar offen, ob so ein Antrag bei Ein-/Umgruppierungen überhaupt möglich ist. Es machte aber deutlich, dass eine Entscheidung über den Antrag des Arbeitgebers auf vorläufige Durchführung einer personellen Maßnahme i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVGregelmäßig nicht mehr in Frage kommt, wenn über den Zustimmungsantrag rechtskräftig entschieden worden ist (BAG, 11.10.2016 - 1 ABR 49/14 - mit Hinweis auf BAG, 30.09.2014 - 1 ABR 79/12).

4.17 Feststellungsinteresse

"Nach dem auch im arbeitsrechtlichen Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ein besonderes rechtliches Interesse dann erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Für eine nur auf die Vergangenheit gerichtete Feststellung, aus der sich keinerlei Rechtsfolgen für die Zukunft mehr ergeben, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig nicht. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, einem Beteiligten zu bescheinigen, dass er im Recht war, oder eine die Verfahrensbeteiligten interessierende Rechtsfrage gutachterlich zu klären" (BAG, 09.11.2010 - 1 ABR 76/09 - mit dem Hinweis, dass das anders zu sehen ist, wenn das in der Vergangenheit Liegende Auswirkungen auf die Zukunft hat).

4.18 Feststellungsinteresse für die Vergangenheit

Ein rechtliches Interesse für eine bloß auf die Vergangenheit gerichtete Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Mitbestimmungsrechts (hier nach § 99 BetrVG), die keine Rechtsfolgen für die Zukunft mehr hat, ist regelmäßig abzulehnen. Die Arbeitsgerichte sind nicht dazu da, eine Rechtsfrage der Beteiligten gutachterlich zu klären oder die Rechtsauffassung eines der Beteiligten zu bestätigen. Auch in Fällen, in denen der Antragsteller sein Recht über eine Leistungsklage oder einen Gestaltungsantrag durchsetzen kann, ist ein anerkennenswertes Feststellungsinteresse regelmäßig auszuschließen. So hat denn auch ein Betriebsrat grundsätzlich kein rechtlich beachtliches Interesse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO an der - rückwirkenden - gerichtlichen Feststellung, dass er bei einer schon endgültig durchgeführten Arbeitgebermaßnahme ein Mitbestimmungsrecht hatte. "Im Hinblick auf die Möglichkeit des Betriebsrats, nach § 101 BetrVG vorzugehen, ist für einen Antrag auf Feststellung, die bereits durchgeführte Maßnahme sei mitbestimmungspflichtig gewesen, kein Raum; er ist unzulässig" (BAG, 22.03.2016 - 1 ABR 19/14 - mit Hinweis auf BAG, 17.02.2015 - 1 ABR 45/13; BAG, 02.03.2004 - 1 ABR 15/03; BAG, 19.02.1991 - 1 ABR 36/90 und BAG, 18.02.1986 - 1 ABR 27/84).

4.19 Gestelltes Personal

"Vor Versetzung gestellten Personals im Einsatzbetrieb ist auch der im Stammbetrieb gebildete Betriebsrat zu beteiligen, wenn sich die Versetzung auf die nach § 99 Abs. 2 BetrVG geschützten Interessen der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft auswirken kann und der Gestellungsvertrag keine vollständige Übertragung der Personalhoheit bei Versetzungen vorsieht" (BAG, 09.10.2013 - 7 ABR 12/12).

4.20 Innerbetriebliche Versetzung

Der "Arbeitsbereich" in § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird in § 81 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 BetrVG beschrieben als "die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihrer Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs". Der Begriff hat eine räumliche und eine funktionale Dimension. Neben dem Ort der Arbeitsleistung erfasst er auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation. So gilt denn auch in einem Kooperationsunternehmen der Bundeswehr: "Der Betriebsrat hat bei innerbetrieblichen Versetzungen von Beamten und Arbeitnehmern, die privatrechtlich organisierten Kooperationsunternehmen der Bundeswehr zugewiesen oder gestellt sind, nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitzubestimmen" (BAG, 04.05.2011 - 7 ABR 3/10).

4.21 Mandatsträger - 1

"Die betriebsübergreifende Versetzung eines Mandatsträgers i.S.v. § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf nach § 103 Abs. 3 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Das Beteiligungsverfahren nach § 103 Abs. 3 BetrVG geht demjenigen zur Versetzung nach § 99 Abs. 1 und Abs. 4 BetrVGim abgebenden Betrieb als das speziellere vor. Der Betriebsrat kann die Zustimmung nach § 103 Abs. 3 BetrVG auch unter Berufung auf die in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe verweigern" (BAG, 27.07.2016 - 7 ABR 55/14 - Leitsätze).

4.22 Mandatsträger - 2

Nach § 103 Abs. 3 BetrVG benötigt der Arbeitgeber für die Versetzung der in § 103 Absatz 1 BetrVG genannten Personen (Betriebsratsmitglieder, Mitglieder von Jugend- und Auszubildendenvertretung, Bordvertretung, Seebetriebsrat und Wahlvorstand sowie Wahlbewerber), die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, die Zustimmung seines des Betriebsrats - es sei denn, die betroffenen Mitarbeiter sind mit ihrer Versetzung einverstanden. Nun wird bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet ist, nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchGvermutet, dass seine Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Aber: "Diese Vermutungswirkung ist nach Wortlaut und Anwendungsbereich der Regelung auf Kündigungen beschränkt und findet auf Versetzungen keine Anwendung" (BAG, 27.07.2016 - 7 ABR 55/14).

4.23 Nachträgliche Beteiligung

Die hier vorgestellte Entscheidung betrifft zwar die Einstellung eines Arbeitnehmers, sie gilt jedoch bei einer Versetzung entsprechend (Anm. d. Verf.): "Ein Antrag des Betriebsrats nach § 101 BetrVG, eine ohne seine Zustimmung durchgeführte Einstellung eines Arbeitnehmers aufzuheben, wird nicht dadurch unbegründet, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat während des Verfahrens nach § 101 BetrVG nachträglich über die bereits erfolgte Einstellung unterrichtet, ohne diese zuvor aufzuheben, und der Betriebsrat nicht innerhalb der Wochenfrist nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG seine Zustimmung unter Angabe beachtlicher Gründe schriftlich verweigert. Die Fiktionswirkung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kann nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet hat. Eine erst nach der Aufnahme der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer vorgenommene nachträgliche Unterrichtung des Betriebsrats kann die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zu der bereits erfolgten Einstellung nicht bewirken" (BAG, 21.11.2018 - 7 ABR 16/17 - Leitsatz).

4.24 Ordnungshaft?

§ 890 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass zivilrechtliche Unterlassungsansprüche durch Ordnungsgeld - und wenn das nicht beigetrieben werden kann, durch Ordnungshaft - durchgesetzt werden können. Die Verhängung von Ordnungshaft gegen einen Arbeitgeber für den Fall, dass er das Ordnungsgeld nicht zahlt, ist dagegen unzulässig. Bei der Anwendung der in § 890 ZPO geregelten Ordnungs- und Zwangsmittel auf betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungspflichten des Arbeitgebers ist die spezialgesetzliche Regelung in § 23 Abs. 3 BetrVG zu beachten: Er kennt keine Ordnungshaft und begrenzt das Ordnungsgeld auf 10.000,00 EUR (BAG, 05.10.2010 - 1 ABR 71/09).

4.25 Personalüberlassung

§ 95 Abs. 3 BetrVG definiert, was eine betriebsverfassungsrechtliche "Versetzung" ist - Hauptmerkmal ist die "Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs". "Die Beendigung des Einsatzes eines zur Arbeitsleistung gestellten Arbeitnehmers infolge der Kündigung des ihn betreffenden Personalüberlassungsvertrags durch den Einsatzarbeitgeber ist keine Versetzung i.S.v. § 95 Abs. 3 BetrVG. Sie unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats des Einsatzbetriebs nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG" (BAG, 17.02.2015 - 1 ABR 45/13 Leitsätze).

4.26 "Rechtliche Verhinderung"

Ist ein Mitglied des Betriebsrats zeitweilig verhindert, rückt für ihn ein Ersatzmitglied nach, § 25 Abs. 1 BetrVG. Die Zeitweilige Verhinderung kann tatsächlicher Art sein oder rechtliche Natur - beispielsweise im Fall einer Interessenkollision. So ist ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen, wenn es um Maßnahmen oder Regelungen geht, "die es individuell und unmittelbar betreffen". Hier ist typischerweise davon auszugehen, "dass das Betriebsratsmitglied sein Amt wegen seiner persönlichen Interessen nicht mehr mit der erforderlichen Unabhängigkeit wahrnehmen kann." "Ein Betriebsratsmitglied ist von der Beschlussfassung des Betriebsrats über den Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Versetzung eines Arbeitnehmers [hier: nach § 99 BetrVG] nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich selbst auch auf die betreffende Stelle beworben hat" (BAG, 24.04.2013 - 7 ABR 82/11 Leitsatz).

4.27 Regelungsabrede

Eine Regelungsabrede zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ist nicht an die strengen Formvorschriften des BetrVG für Betriebsvereinbarungen gebunden - sie ist also auch formfrei möglich. Eine Regelungsabrede kommt allerdings nicht schon dadurch zu Stande, dass der Betriebsrat ein BetrVG-widriges Verhalten des Arbeitnehmers einfach nur widerspruchslos hingenommen hat. "Die Vereinbarung einer Regelungsabrede setzt zumindest eine auf Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des Betriebsrats und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber voraus" (BAG, 23.10.2018 - 1 ABR 26/17 - mit Hinweis auf BAG, 18.03.2014 - 1 ABR 75/12).

4.28 Schwerbehinderte

Der Arbeitgeber hat bei Schwerbehinderten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB XI bestimmte Prüf- und Konsultationspflichten. Verletzt er diese Pflichten, berechtigt das den Betriebsrat auch bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers zur Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG - Gesetzesverstoß. "Dem steht nicht entgegen, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX bei Versetzungen ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht begründet (...). Durch die Versetzung eines bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers auf einem frei gewordenen oder neu geschaffenen Arbeitsplatz verwirklichen sich für arbeitslose schwerbehinderte Menschen nicht die mit der Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten auf der Suche nach einem Arbeitsplatz" (BAG, 23.06.2010 - 7 ABR 3/09).

4.29 Tendenzunternehmen

Auf Tendenzunternehmen finden die Bestimmungen des BetrVG keine Anwendung, "soweit die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebs dem entgegensteht", § 118 Abs. 1 BetrVG. Bei Einstellung und Versetzung von in Wohnheimen beschäftigten pädagogischen Mitarbeitern sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht eingeschränkt. Das wäre nur der Fall, wenn es um die Einstellung so genannter Tendenzträger geht. Das sind Beschäftigte, bei denen die "Bestimmungen und Zwecke des jeweiligen in § 118 Abs. 1 BetrVG genannten Unternehmens oder Betriebs für ihre Tätigkeit inhaltlich prägend sind". Das wiederum setzt voraus, dass "sie die Möglichkeit haben, in dieser Weise auf die Tendenzverwirklichung Einfluss zu nehmen" (BAG, 14.09.2010 - 1 ABR 29/09 - mit dem Hinweis, dass eine bloße Mitwirkung bei der Tendenzverwirklichung nicht genügt).

4.30 Unterlassungsanspruch

Das BetrVG sieht einige Wege vor, über die der Betriebsrat gegen BetrVG-widrige Maßnahmen des Arbeitgebers vorgehen kann. Bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus dem BetrVG hat der Betriebsrat nach § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sogar einen Unterlassungsanspruch. Für eine BetrVG-widrig durchgeführte Versetzung gilt: "Dem Betriebsrat steht kein allgemeiner, von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG unabhängiger Unterlassungsanspruch zur Seite, um eine gegen § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG oder § 100 Abs. 2 BetrVG verstoßende personelle Einzelmaßnahme zu verhindern" (BAG, 23.06.2009 - 1 ABR 23/08 Leitsatz).

4.31 Unterschiedliche Maßnahmen

Gegenstand des Zustimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG ist "eine einheitliche von Anfang an beibehaltene Einzelmaßnahme" - die auch Gegenstand des nachfolgenden Zustimmungsersetzungsverfahrens ist - z.B. die Versetzung eines Mitarbeiters auf eine neue Position. Dagegen liegen zwei unterschiedliche Maßnahmen vor, "wenn der Arbeitgeber von seiner ursprünglichen Maßnahme Abstand genommen und eigenständige, neue personelle Einzelmaßnahmen eingeleitet hat." In diesem Fall müsste der Arbeitgeber ein neues Zustimmungsverfahren einleiten, weil sich dessen Gegenstand nicht mehr mit dem des ersten Zustimmungsverfahrens deckt (BAG, 09.10.2013 - 7 ABR 1/12).

4.32 Unwirksame Versetzung

Führt der Arbeitgeber eine Versetzung als endgültige personelle Maßnahme und nicht als vorläufige i.S.d. § 100 BetrVG durch, ist diese Versetzung mitbestimmungswidrig und individualrechtlich unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat zwar nach § 99 BetrVG unterrichtet hat, aber die Frist des § 99 Abs. 3 BetrVG noch nicht abgelaufen ist und der Betriebsrat der personellen Einzelmaßnahmen erst nach Fristablauf zustimmt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dient auch dem Schutz der von einer Versetzung betroffenen Mitarbeiter - was insbesondere aus dem Widerspruchsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG - ungerechtfertigte Benachteiligung - folgt (LAG Hamm, 15.07.2008 - 14 Sa 1957/07).

4.33 Verhältnis zur (Änderungs)kündigung

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, seinen Betriebsrat nach § 102 BetrVG vor jeder Kündigung zu hören. Das gilt auch für eine Änderungskündigung, mit der die Versetzung eines Arbeitnehmers an einen anderen Beschäftigungsort durchgesetzt werden soll. Ob der Arbeitgeber darüber hinaus am bisherigen Beschäftigungsort das Mitbestimmungsverfahren zur Versetzung durchgeführt hat, ist unerheblich: "Es ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderungskündigung, dass im Kündigungszeitpunkt eine Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung vorliegt" (BAG, 12.08.2010 - 2 AZR 104/09).

4.34 Versetzungsbegriff

Der Versetzungsbegriff des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist nur erfüllt, wenn sie für längere Zeit als einen Monat beabsichtigt ist. Bei einer kürzeren Dauer ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes nur dann eine Versetzung nach § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, wenn mit der Zuweisung "zugleich eine erhebliche Änderung der Umstände einhergeht, unter denen der Arbeitnehmer seine - ohnehin andere - Tätigkeit zu verrichten hat. Dazu zählen etwa die zeitliche Lage der Arbeit, die Ausstattung des Arbeitsplatzes mit technischen Hilfsmitteln und zudem Faktoren wie Lärm, Schmutz, Hitze, Kälte oder Nässe" (BAG, 23.06.2009 - 1 ABR 23/08 - mit dem Hinweis, dass die Umstände sich nicht nur überhaupt geändert, sondern erheblich geändert haben müssen).

4.35 Zustimmungsersetzung

Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme des Arbeitgebers nach Maßgabe des § 99 Abs. 2 BetrVG verweigern. Der Arbeitgeber gerät in diesem Fall dann - bildlich gesprochen - in eine Zwickmühle: Auf der einen Seite hat er dem Arbeitnehmer, den die personelle Einzelmaßnahme betrifft, etwas versprochen, das er ohne Zustimmung des Betriebsrats nicht halten kann. Auf der anderen Seite bietet das Gesetz dem Arbeitgeber mit § 99 Abs. 4 BetrVG die Möglichkeit, beim Arbeitsgericht zu beantragen, dass es die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt. Trotzdem bedeutet das für das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer: "Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB begründet keine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn der Betriebsrat die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers verweigert" (BAG, 21.02.2017 - 1 AZR 367/15 - Leitsatz).

4.36 Zweck der Mitbestimmung

Auch wenn es in dieser Entscheidung um die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einstellung ging, hat das BAG den Zweck des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG deutlich herausgehoben: Der Arbeitgeber soll dem Betriebsrat infolge der Unterrichtungs- und Vorlagepflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Informationen verschaffen, die sein Betriebsrat braucht, um sein Zustimmungsverweigerungsrecht aus § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Er muss ihn so unterrichten, dass der Betriebsrat "aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob eines der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsrechte vorliegt." Unabhängig von der Frage, ob ein Zustimmungsverweigerungsrecht vorliegt, soll der Betriebsrat die Möglichkeit bekommen, seine Meinung zur personellen Einzelmaßnahme (hier: Berücksichtigung eines anderen als den vom Arbeitgeber ausgewählten Bewerber) einzubringen (BAG, 21.10.2014 - 1 ABR 10/13).