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Telefonbenutzung - vermeidbare Fehler

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber entscheidet frei darüber, ob er seine betriebliche Telefonanlage für private Telefonate seiner Mitarbeiter zur Verfügung stellt. Die Arbeitnehmer haben grundsätzlich keinen Anspruch darauf, die Arbeitgeberanlage privat zu nutzen. Das dürfen sie schon gar nicht kostenlos tun. Es sei denn, der Arbeitgeber hat ihnen die kostenlose Nutzung gestattet. Aber egal ob kostenlos oder kostenpflichtig: privat telefonieren und Arbeit leisten stehen in einem Spannungsverhältnis. Und dieses Spannungsverhältnis wirkt sich auf das Arbeitsverhältnis aus.

Praxistipp:

Die finanziellen Vorteile, die Arbeitnehmer aus der privaten Nutzung von betrieblichen Personalcomputern und Telekommunikationsgeräten ziehen, sind nach § 3 Nr. 45 EStG steuerfrei. Das führt zu dem weiteren Ergebnis, dass diese Vorteile wegen § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SvEV auch in der Sozialversicherung beitragsfrei bleiben. Beides ist allerdings kein Freibrief für einen zügellosen Gebrauch.

Obwohl der Vorteil aus der Nutzung betrieblicher Telefonanlagen steuerfrei ist, machen Arbeitgeber ihren ersten Fehler, wenn sie das private Telefonieren ohne Kostenprüfung ermöglichen. Die Nutzung sollte auch sonst nicht leichtfertig und immer unter Beachtung von Produktivitätsgesichtspunkten erlaubt werden. Hat der Arbeitgeber sich dazu entschlossen, privates Telefonieren zuzulassen, sollte er die Bedingungen dafür klar und unmissverständlich festlegen. Dabei ist darauf zu achten, dass der Arbeitgeber eines Betriebs mit Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG die Arbeitnehmervertretung mitbestimmen lassen muss. Schließlich, und da lauert der siebte und letzte Fehler, muss er angemessen und richtig auf etwaiges Fehlverhalten seiner Leute reagieren.

2. Hintergrund

Die betriebliche Telefonanlage ist sehr missbrauchsanfällig. Ihre Nutzung für Privatgespräche

  • verursacht Kosten für die in Anspruch genommenen Telekommunikationsdienstleistungen,

  • führt zu einer Vernachlässigung arbeitsvertraglicher Pflichten und

  • Zahlung von Arbeitsentgelt ohne Gegenleistung.

Man muss nicht immer gleich von Arbeitszeitbetrug reden, aber Mitarbeiter schulden ihrem Arbeitgeber nun mal die Leistung Arbeit und nicht die Leistung Privattelefonat. Und da ist es vom Ansatz her gleichgültig, ob die bezahlte Arbeitszeit mit der Telefonanlage des Arbeitgebers oder dem eigenen Mobiltelefon vergeudet wird.

Auf der anderen Seite gibt es Fälle, in denen man als Arbeitgeber private Telefonate zulassen muss. Zum Beispiel:

  • Der Arbeitgeber ordnet Überstunden an. Der Arbeitnehmer wird etwa 2 1/2 Stunden später zu Hause sein als sonst. Das möchte er seiner Frau mitteilen und bittet darum, sie anrufen zu dürfen, damit sie sich keine Sorgen wegen der späten Heimkehr macht.

  • Die Frau des Arbeitnehmers ruft im Betrieb an um ihrem Mann zu sagen, dass ihr Sohn bei einem Verkehrsunfall verletzt und ins Krankenhaus gebracht wurde.

  • Nicht dagegen: Der Arbeitnehmer betreibt nebenberuflich als ebay-Anbieter einen Versand für Lebensmittelspezialitäten aus der Ukraine. Bestellungen gehen bei ihm in der Regel via Internet ein, aber auch telefonisch. Um eingehende Aufträge zeitnah entgegen nehmen zu können, möchte er über sein Mobiltelefon auch während der Arbeitszeit stets erreichbar sein.

Schon vor diesem Hintergrund lässt sich erkennen, dass Arbeitsverhältnis und privates Telefonieren eine problembeladene Materie sind. Die meisten Arbeitnehmer haben heutzutage ein Mobiltelefon, das sie nicht nur für Gespräche benutzen. Mit modernen Handys können sie im Internet surfen, SMS und MMS verschicken, Dateien up- und downloaden und vieles mehr. Auch das geht auf Kosten des Arbeitgebers - er bezahlt die vergeudete Arbeitszeit.

3. Vermeidbare Fehler

Arbeitgeber machen im Zusammenhang mit der Telefonbenutzung ihrer Mitarbeiter immer wieder dieselben Fehler. Die nachfolgenden Hinweise sollen helfen, sie in Zukunft zu vermeiden.

3.1 Der erste Fehler: Die private Telefonbenutzung wird ohne Kostenprüfung erlaubt

Das Telefonieren ist schon lange nicht mehr so teuer wie zu früheren Zeiten. Trotzdem verursacht es Kosten.

Beispiel:

  1. (1)

    Der Arbeitgeber stellt seine betriebliche Telefonanlage nur für betriebliche Telefonate zur Verfügung. Die Mitarbeiter telefonieren intern im Betrieb und extern zu Ämtern, Behörden, Kunden, Lieferanten u.v.m. Während bei den betriebsinternen Telefonaten meistens nur die Stromkosten zu berücksichtigen sind, kommen bei den externen Telefonaten noch die Nutzungs- und Verbindungsentgelte der Netzbetreiber oder Diensteanbieter dazu.

  2. (2)

    Der Arbeitgeber erlaubt seinen Mitarbeitern die Nutzung der betrieblichen Telefonanlage auch für private Zwecke. Jetzt fallen neben den Kosten der betrieblichen Nutzung zusätzlich Kosten für die private Nutzung an. Die Höhe dieser zusätzlichen Kosten hängt vom Nutzungsverhalten der Mitarbeiter ab. Telefonieren sie diszipliniert und in den wirklich wichtigen Fällen, sie geben beispielsweise nur eine Information, wenn es abends mal wieder später wird, dann wird sich der zusätzliche Aufwand in Grenzen halten. Bei intensivem Gebrauch, vor allem, wenn teuere Servicenummern angewählt werden, fallen dagegen Kosten an, die einen vertretbaren Rahmen schnell übersteigen.

Und was nie vergessen werden sollte: Privates Telefonieren während der Arbeitszeit kostet Arbeitsentgelt.

Beispiel:

Karla Schnickhoff arbeitet bei einem größeren Waffenhändler in der 37,5-Stunden-Woche als Buchhalterin. Ihr Monatsgehalt beträgt 3 152 EUR brutto. Wenn Karla an 22 Arbeitstagen eines Monats jeden Tag nur eine Viertelstunde privat telefoniert, heißt das, ihr Arbeitgeber bezahlt jeden Monat für 5,5 Arbeitsstunden Entgelt, für das er die geschuldete Leistung Arbeit nicht bekommt. So ergibt Frau Schnickhoffs Brutto-Monatsengelt einen Stundenlohn von (3 152 : (37,5 x 4,333) =) 19,40 EUR brutto. Diese 19,40 EUR mit 5,5 Stunden multipliziert - nun, das macht monatlich immerhin 106,70 EUR brutto.

Zum Bruttoentgelt müssen selbstverständlich auch noch die anteiligen Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers und sein Anteil an den Umlagesystemen - zum Beispiel die U1- und U2-Umlage sowie die Insolvenzgeldumlage - berücksichtigt werden. Und für den Arbeitsausfall durch private Telefonate ist es vergütungsmäßig völlig unerheblich, ob über die betriebliche Telefonanlage oder mit dem privaten Mobiltelefon telefoniert wird.

Daher:

Vor Freigabe der Telefonbenutzung für private Zwecke immer prüfen, ob und in welchem Umfang dadurch zusätzliche Kosten auf das Unternehmen zukommen.

3.2 Der zweite Fehler: Die private Telefonbenutzung wird ohne Produktivitätsprüfung erlaubt

Im vorausgehenden Gliederungspunkt wurde die Kostenfrage angesprochen. Mit ihr ist die Produktivitätsfrage verbunden Und das ganz eng.

Beispiel:

  1. (1)

    Nehmen wir Karla Schnickhoff aus dem letzten Beispiel des Gliederungspunkts 3.1. Sie telefoniert jeden Tag eine Viertelstunde. Fehlt diese Viertelstunde ihrem Arbeitgeber am Abend? Wahrscheinlich nicht. Bearbeitet Karla bestimmte Aufträge zügiger und verdichtet sie ihre Arbeit entsprechend, hat sie am Ende ihres Arbeitstags das gleiche Ergebnis, als wenn sie nicht telefoniert hätte. Auf der anderen Seite muss sich ihr Arbeitgeber fragen, ob dann nicht auch eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 36,25 Stunden ausreicht...

  2. (2)

    Slavomir Slalomski arbeitet in der Fertigung eines Ski-Herstellers. Er bekommt morgens eine klare Stückzahl von Rohlingen vorgegeben, die er abends fertig haben muss. Die Bearbeitungsvorgänge sind maschinengesteuert und lassen sich wegen der vorgegebenen Laufzeiten nicht verdichten. Telefoniert Slavomir ebenfalls eine Viertelstunde an einem Tag, bekommt er die vorgegebene Stückzahl nicht fertig. Dann muss er täglich vielleicht eine Viertel-Überstunde machen oder die Endfertigung hat am nächsten Tag das Problem, keine ausreichenden Rohlinge zur Verfügung zu haben.

  3. (3)

    Herta Hoorn-Bach ist Verkäuferin in der Lampenabteilung eines großen Baumarkts. Sie unterbricht ihre Arbeitszeit des Öfteren für private Telefonate und geht dann aus ihrer Abteilung heraus und verdrückt sich heimlich ins abseits gelegene Holzlager oder auf die Toilette. Gut, ihr Arbeitgeber verkauft deswegen möglicherweise direkt messbar keine Lampe weniger - er hat aber unzufriedene Kunden, die seinen Markt meiden und lieber zur Konkurrenz gehen, wo sie vielleicht einen präsenteren Ansprechpartner finden.

Auf der anderen Seite: Wer das Telefonieren - oder noch interessanter: das Versenden und Empfangen SMS oder das mobile Surfen im Internet - im Zeitalter des Mobiltelefons völlig verhindern will, wird eins damit sicherlich nicht erreichen: dass wirklich nicht mehr telefoniert und "gesimst" wird. Die Mitarbeiter werden es heimlich tun. Verbote nützen also nur etwas, wenn ihre Einhaltung kontrolliert und sie auch beachtet werden. Auf der anderen Seite kann ein gutes Telefonat mit einem Freund oder eine erfrischende SMS durchaus Stimmung und Lust an der Arbeit steigern - mit dem Effekt, dass gründlicher, kreativer und mehr gearbeitet wird als ohne. Die richtige Entscheidung ist immer einzelfallabhängig. Und manchmal eine Gratwanderung...

Daher:

Vor Freigabe der Telefonbenutzung für private Zwecke immer prüfen, ob und in welchem Umfang sie Einfluss auf die Produktivität - und das Betriebsklima - haben wird.

3.3 Der dritte Fehler: Die private Telefonbenutzung wird zu leichtfertig erlaubt

Der Arbeitsvertrag ist ein Austauschverhältnis der Leistung Arbeit gegen die Leistung Geld. Die Leistung Arbeit besteht für den Arbeitnehmer darin, gewisse, dem Betriebszweck des Arbeitgebers dienende Tätigkeiten auszuführen. Telefonieren gehört nur dann zur geschuldeten Leistung Arbeit, wenn es dem Betriebszweck dient.

Beispiele:

  1. (1)

    Mark Rehle arbeitet in einem Hamburger Fischverarbeitungsbetrieb als Vertriebsmitarbeiter. Zu seinen Aufgaben gehört die Kontaktaufnahme mit Kunden und der Verkauf von Seefisch und Meeresfrüchten. Die Kontaktaufnahme erfolgt entweder per Telefon oder E-Mail. Das Telefonieren ist Teil von Marks Arbeitsleistung.

  2. (2)

    Senta Kohl arbeitet in einem Callcenter. Zu ihren Aufgaben gehört die Entgegennahme von Kundendienstanfragen eines großen Versandhauses und deren Weitergabe an die zuständige Serviceabteilung. Auch bei Senta ist die Benutzung des Telefons Teil der Arbeitsleistung.

  3. (3)

    Gerda Guth-Ennberg arbeitet als Buchbinderin in einem Industriebetrieb. Zu ihren Aufgaben gehört die Betätigung einer Presse und das Heran- und Fortschaffen von Halbfertigprodukten. Gerda bekommt ihre Anweisungen direkt von ihren Vorgesetzten. Ihr Arbeitsplatz ist weder mit einem Telefon ausgestattet noch muss sie während der Arbeitszeit aus anderen Gründen betrieblich telefonieren. Telefonieren gehört bei Frau Guth-Ennberg definitiv nicht zur Arbeitsleistung.

Soweit es um die Benutzung der Telefonanlage des Betriebs für betriebliche Zwecke geht, ist das Telefonieren Teil der Leistung Arbeit. Insoweit ist die Telefonbenutzung unproblematisch. Dagegen gibt es kein Recht auf Nutzung der betrieblichen Telefonanlage für private Zwecke. Arbeitnehmer haben - von Ausnahmefällen abgesehen - auch keinen Anspruch darauf, die Telefonanlage des Betriebs für private Telefonate zu nutzen. Nur der Arbeitgeber kann ihnen diesen Anspruch verschaffen - und das sollte er nicht leichtfertig tun (s. dazu oben Gliederungspunkt 3.2.).

Die meisten Arbeitnehmer haben heute ein Mobiltelefon. Und sie nehmen dieses Mobiltelefon mit zur Arbeit. Sie sind damit auf der einen Seite jederzeit für Anrufe von außerhalb erreichbar und können auf der anderen Seite auch jederzeit selbst nach außen hin telefonieren. Nur: Das private Telefonieren verbraucht Arbeitszeit, die der Arbeitgeber bezahlt. Und das private Telefonieren gehört erst recht nicht zur geschuldeten Leistung Arbeit.

Daher:

Vor Freigabe der Telefonbenutzung für private Zwecke immer prüfen, welche Folgen das für den Betrieb und die von den Mitarbeitern geschuldete Leistung Arbeit hat.

3.4 Der vierte Fehler: Die private Telefonbenutzung wird arbeitsrechtlich nicht klar und unmissverständlich geregelt

Grundsätzlich haben Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, die betriebliche Telefonanlage für private Gespräche zu nutzen. Ebenso grundsätzlich hat kein Arbeitnehmer einen Anspruch darauf, sein Mobiltelefon während der Arbeitszeit für private Telefonate zu nutzen. Der Arbeitsvertrag - das kann gar nicht oft genug wiederholt werden - ist ein Vertrag über den Austausch der Leistung Arbeit gegen die Leistung Geld. Der Arbeitgeber ist - von Ausnahmen wie Notfällen einmal abgesehen - nicht verpflichtet, seinen Arbeitnehmern die betriebliche Telefonanlage für die Privatnutzung zur Verfügung zu stellen. Ob er das tut, ist seine freie Entscheidung.

Praxistipp:

Arbeitnehmer haben keinen Anspruch darauf, die Telefonanlage ihres Arbeitgebers kostenlos zu nutzen. Wer seine Anlage dennoch für die Privatnutzung zur Verfügung stellt, sollte die Kostenfrage gleich mitregeln. Transparenz lässt sich hier am besten dadurch erreichen, dass der Mitarbeiter die Kostenstruktur kennt und regelmäßig nachvollziehbare Abrechnungen seiner privat geführten Telefongespräche bekommt. Zweckmäßig ist es, eine Vereinbarung zu treffen, nach der die verursachten Kosten gleich vom monatlichen Arbeitsentgelt abgezogen und einbehalten werden.

Wo nichts Konkretes geregelt ist, kann schnell eine betriebliche Übung entstehen.

Beispiel:

Marga Riehne arbeitet in der Personalabteilung eines großen Brotaufstrich-Herstellers. Seit sie ihre Beschäftigung dort vor mehr als fünf Jahren aufgenommen hat, ist es üblich, dass die Mitarbeiter der Personalabteilung und auch die Arbeitnehmer in anderen Bereichen der Verwaltung die betriebliche Telefonanlage während der Arbeitszeit privat nutzen. Das haben sie auch schon Jahre zuvor getan - und zwar alles mit Wissen und Duldung der Geschäftsführung. HR-Manager Leo Letter stößt sich in letzter Zeit immer mehr an den Auswüchsen des privaten Telefonierens und überlegt, ob er es in Zukunft nicht komplett verbieten soll. Leo muss sich hier jedoch zuerst die Frage stellen, ob die Mitarbeiter nicht aus betrieblicher Übung einen Anspruch auf das private Telefonieren haben.

Kein Arbeitgeber muss seine betriebliche Telefonanlage für die private Nutzung freigegeben. Wenn er es doch tut, dann muss er unbedingt klar und unmissverständlich sagen, unter welchen Umständen und in welchen Fällen diese Nutzung gestattet ist und ob die Nutzung unentgeltlich oder entgeltlich erfolgen soll. Zudem muss geregelt sein, dass die Nutzung auch wieder eingeschränkt oder weggenommen werden kann.

Praxistipp:

Als Musterformulierung bietet sich folgende Vertragsklausel an: "Die Freigabe der betrieblichen Telefonanlage zur privaten Nutzung während der Arbeitszeit ist eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers, auf die auch nach langjähriger Freigabe kein Rechtsanspruch entsteht. Der Arbeitgeber kann die Freigabe jederzeit für die Privatnutzung einschränken oder aufheben."

Nutzungsbedingungen und -beschränkungen werden in der Regel im Arbeitsvertrag oder in einer besonderen Abmachung - in einem mitbestimmten Betrieb zweckmäßiger Weise in einer Betriebsvereinbarung - hinterlegt. Während die AGB-Bestimmungen des BGB - die §§ 305 ff. BGB - nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB auf "Betriebs- und Dienstvereinbarungen" keine Anwendung finden, müssen sich Arbeitsverträge insbesondere an § 307 Abs. 1 BGB messen lassen:

"Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich insbesondere auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist."

Ein Anspruch, der nicht einseitig weggenommen werden kann, kann nur noch über eine Änderungskündigung neutralisiert werden. Das ist beim privaten Telefonieren zwar als betriebs- oder personenbedingte Kündigung möglich - im Ergebnis aber oft schwer durchzusetzen.

Daher:

Damit die Nutzung der betrieblichen Telefonanlage für private Zwecke gesteuert werden kann, müssen die Einzelheiten der Nutzung arbeitsvertraglich klar und umissverständlich geregelt werden.

3.5 Der fünfte Fehler: Die Telefonbenutzung erfolgt ohne Einigung mit dem Betriebsrat

Wie im vorausgehenden Gliederungspunkt bereits angesprochen: Kein Arbeitgeber ist - von wenigen Ausnahmen abgesehen - verpflichtet, seinen Arbeitnehmern die betriebliche Telefonanlage für die Privatnutzung zur Verfügung zu stellen. Auch der Arbeitgeber eines mitbestimmten Betriebs nicht. Ob er das tut, ist eine Frage, über die er ganz allein entscheidet - ohne Betriebsrat.

Hat sich der Arbeitgeber dazu entschieden, seine Anlage für private Telefonate seiner Mitarbeiter freizugeben, muss er folgende Regelungen beachten: "Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:"

"1. Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb", § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG;

"2. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen", § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

Geht es darum, die Nutzung der betrieblichen Telefonanlage für private Zwecke in geordnete Bahnen zu lenken (= das Wie der Telefonbenutzung), ist § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG maßgebend. Geht es um die Einführung einer Telefonanlage, mit der Verhaltens- und Leistungskontrollen möglich sind, dann greift § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

Praxistipp:

Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG sind zwingend. Der Betriebsrat hat in diesen sozialen Angelegenheiten mitzubestimmen. Missachtet der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht, ist seine Maßnahme unwirksam. Das führt bei Einrichtung einer Telefonanlage, die die Merkmale des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG erfüllt, möglicherweise dazu, dass der Betriebsrat mit einem Unterlassungsantrag die Inbetriebnahme und den Einsatz der Anlage über das Arbeitsgericht verhindern kann.

Der Betriebsrat kann die Privatnutzung nicht erzwingen. Sie ist keine soziale Angelegenheit im Sinn des § 87 Abs. 1 BetrVG .Über das Ob der Privatnutzung entscheidet der Arbeitgeber allein. Der Betriebsrat kann allenfalls versuchen, über eine freiwillige Betriebsvereinbarung nach § 88 BetrVG zu einer Regelung für private Telefonate zu kommen. Rechtlich durchsetzen - weder über die Einigungsstelle noch über das Arbeitsgericht - kann er sie nicht.

Beispiel:

Im Betrieb der Eppl Computer GmbH kommt bei den Mitarbeitern der Wunsch auf, die betriebliche Telefonanlage auch für private Zwecke nutzen zu dürfen. Sie wenden sich an den Betriebsrat. Der Betriebsrat geht auf Geschäftsführer Stefan Schopps zu und schlägt ihm vor, die Anlage ab dem 01.03. für Privatgespräche freizugeben. Herr Schopps lehnt das ab. Der Betriebsrat droht mit einem Einigungsstellenverfahren. Zu Unrecht - er kann die Freigabe der Telefonanlage der Eppl Computer GmbH für private Telefonate nicht erzwingen.

Maßnahmen des Arbeitgebers, die mitbestimmungswidrig durchgeführt werden, sind auch individualrechtlich unwirksam - zumindest in dem Umfang, wie sie Arbeitnehmer belasten.

"Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind danach allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer beeinträchtigen. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden. Bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber erhält der Arbeitnehmer daher keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, welche die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen" (BAG, 17.05.2011 - 9 AZR 201/10 - zur Arbeitsbefreiung an beweglichen Ferientagen).

Daher:

Vor Regelung der Telefonbenutzung für private Zwecke und bei Einführung und Anwendung einer Telefonanlage, die eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle ermöglicht, immer die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachten.

3.6 Der sechste Fehler: Die Telefonbenutzung erfolgt ohne Datenschutz

Die Würde des Menschen ist nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG unantastbar. Art. 2 Abs. 1 GG gibt jedem "das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt". Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert das Recht, seine "Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten". Das "Fernmeldegeheimnis" ist nach Art. 10 Abs. 1 GG"unverletzlich". Auch wenn der Schutz der Grundrechte systematisch nur im Verhältnis Staat/Bürger greift: Über die so genannte Drittwirkung der Grundrechte sind die Verfassungsprinzipien auch im Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer anzuwenden.

Beispiel:

Mitarbeiter Johann Nieter arbeitet im örtlichen Rettungsdienst. Seine Dienststellenleiterin hat die betriebliche Telefonanlage - mit Ausnahme des Notruftelefons - für Privattelefonate zugelassen. Johann ist mit der Art seiner Dienste und den häufigen, schlecht bezahlten Rufbereitschaften unzufrieden. Er führt deswegen wiederholt Telefonate mit seiner Freundin, seiner Gewerkschaft und einem TV-Sender, der sich in Nachmittagsshows für die Rechte im Leben vermeintlich zu kurz Gekommener einsetzt. Malte Eser, ein Kollege Johanns, hat mit den Beschäftigungsbedingungen überhaupt kein Problem. Er hält Johanns Kritik auch für unberechtigt. So verständigt er die Dienststellenleiterin Sarah Samer-Ritter über Johanns Telefonate. Frau Samer-Ritter hält Johann Nieters Verhalten für rechtswidrig und möchte eine Telefonüberwachung veranlassen, um dessen Gespräche aufzuzeichnen.

Das heimliche Aufzeichnen von Telefongesprächen ist in der Regel unzulässig. Es verstößt gegen die Grundrechte und das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Ist das Aufzeichnen im Einzelfall durch übergeordnete Interessen gerechtfertigt, muss man eine Ausnahme machen. Das ist in der Regel der Fall, wenn die Telefonanlage des Arbeitgebers für strafrechtlich relevantes Verhalten genutzt wird.

Beispiele:

  1. (1)

    Johann Nieter tut im oberen Beispielfall zunächst noch nichts Unrechtes, das eine heimliche Aufzeichnung seiner Telefonate rechtfertigt. Soweit er vom Arbeitgeber bezahlte Arbeitszeit privat vertelefoniert oder mit dem Telefonieren Betriebsabläufe stört oder blockiert, wird man sicherlich eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten bejahen können. Dazu reicht es aus, die Telefondaten zu erfassen, mit denen die Gesprächsdauer und die angerufenen Teilnehmer dargelegt werden können. Dazu muss der Arbeitgeber den Inhalt der Telefonate nicht kennen.

  2. (2)

    Malte Eser, der Kollege Johanns, betreibt neben seiner Tätigkeit als Rettungssanitäter einen illegalen Handel mit Betäubungs- und Schmerzmitteln aus den Beständen seines Arbeitgebers. Dienststellenleiterin Samer-Ritter ist ihm irgendwie auf die Schliche gekommen und hat gleich eine Anzeige erstattet. Da Malte seiner "Geschäfte" über die Telefonanlage seines Arbeitgebers abwickelt, wird eine Telefonüberwachung angeordnet. Und das ist in diesem Fall zulässig.

Darüber hinaus sind das

zu beachten. Das gilt nicht nur für den telefonierenden Arbeitnehmer - auch für den Anrufenden oder Angerufenen von außerhalb. Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen ziehen zum Teil erhebliche Geldbußen, Geld- oder Freiheitsstrafen nach sich.

Daher:

Bei der Telefonbenutzung für private Zwecke immer die Vorgaben des Gesetzgebers und der Rechtsprechung zum Datenschutz beachten.

3.7 Der siebte Fehler: Die Reaktion auf eine vertragswidrige private Telefonbenutzung ist falsch

Wo Privatgespräche mit Beteiligung aller nachvollziehbar erfasst und abgerechnet werden, ist es für den Arbeitgeber in der Regel einfach, die dadurch entstandenen Kosten vom Arbeitnehmer zu verlangen. Bei heimlichen und verbotswidrigen Telefonaten hat der Arbeitgeber ebenfalls einen Zahlungsanspruch. Er ist oft nur schwer durchzusetzen. Der Arbeitgeber trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für seine Forderung. Das heißt, er muss bei seiner Zahlungsklage darlegen und beweisen,

  • dass der in Anspruch genommene Arbeitnehmer

  • die betriebliche Telefonanlage des Arbeitgebers

  • in dem behaupteten zeitlichen Umfang

  • für private Telefonate genutzt hat und

  • dabei in der behaupteten Höhe die Kosten angefallen sind,

  • die er nun vom Arbeitnehmer mit seiner Klage ersetzt verlangt.

Wem das nicht gelingt, läuft Gefahr, den Rechtsstreit ganz oder teilweise zu verlieren. Das Gericht kann die den Anspruch begründenden Tatsachen nicht, nicht vollständig oder nicht im notwendigen Umfang feststellen.

Praxistipp:

Auch wenn es bisweilen schwierig ist: Eine nachvollziehbare Dokumentation aller, insbesondere der privaten Telefonate ist wichtig. Sie erlaubt nicht nur eine Kostenkontrolle, sie ermöglicht auch die Zuordnung einzelner Kosten. Schließlich spiegelt sie die Nutzungsdauer und damit auch noch zusätzlich die vom Arbeitgeber bezahlte und vom Mitarbeiter "vertelefonierte" Arbeitszeit wieder. Der Arbeitgeber hat daneben die Möglichkeit, den Mitarbeiter wegen der vertragswidrig erlangten Vergütung nach Bereicherungs- oder Schadensersatzrecht in Anspruch zu nehmen. Immer vorausgesetzt, er kann auch hier die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen.

Es macht keinen Sinn, Ansprüche gerichtlich einzuklagen, die man nicht nachweisen kann. Man darf auch nicht immer darauf hoffen, dass der Arbeitnehmer in der Güteverhandlung vergleichsbereit ist und sich freiwillig damit einverstanden erklärt, die eingeklagte Forderung oder einen Teil davon zu zahlen.

Neben den finanziellen Gesichtspunkten sind natürlich die sonstigen arbeitsrechtlichen Konsequenzen von Interesse. Da der Arbeitgeber aber für die eine Abmahnung oder Kündigung begründenden Tatsachen ebenfalls die Darlegungs- und Beweislast trägt, gilt hier sinngemäß das Gleiche wie bei seiner Forderung: Kann er seine Kündigungsgründe nicht darlegen und nachweisen oder hat er bei der Kündigung einen Fehler gemacht, ist sein Rechtsstreit auch hier zum Scheitern verurteilt.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer Claus Thaler bekam von seinem Arbeitgeber eine Abmahnung wegen "unerlaubter Privattelefonate während der Arbeitszeit". Die Abmahnung enthält keine Angaben dazu, wann die "unerlaubten Privattelefonate" geführt wurden und sagt auch nicht, über welchen Zeitraum das passiert sein soll. Herr Thaler verklagt seinen Arbeitgeber auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte.

  2. (2)

    Sekretärin Karin Krohm-Bacher wird von ihrem Vorgesetzten häufiger dabei beobachtet, wie sie über längere Zeiträume angeregt und lächelnd mit einem unbekannten Teilnehmer telefoniert. Der Vorgesetzte meint, Karins Gesichtsausdruck sei abzulesen, dass es sich bei den Gesprächen um private Telefonate handeln müsse. Er folgert daraus den Verdacht, dass Frau Krohm-Bacher während der Arbeitszeit in erheblichem Umfang verbotswidrige Privattelefonate führt und kündigt deswegen.

  3. (3)

    Mitarbeiter Werner S. Grüner ist neu im Unternehmen und kennt sich mit den Gepflogenheiten dort noch nicht aus. Bei seinem alten Arbeitgeber war es so, dass in angemessenem Umfang privat telefoniert werden durfte. Ohne groß zu überlegen tut Werner das auch in seinem neuen Arbeitsverhältnis. Das missfällt seinem Arbeitgeber - und er kündigt gleich außerordentlich.

Obwohl die drei Beispiele vom Tatsächlichen her unterschiedlich sind, haben sie doch eins gemeinsam: Die Maßnahme des Arbeitgebers ist in jedem Fall unwirksam. So scheitert die Abmahnung Claus Thalers schon aus formellen Gründen, weil sie den abgemahnten Sachverhalt nicht konkret genug darstellt. Frau Krohm-Bachers Verdachtskündigung scheitert zum einen an der fehlenden Anhörung, zum anderen aber auch daran, dass die "Verdachtsmomente" mehr als dürftig sind. Und bei Werner S. Grüner hat der Arbeitgeber den Fehler gemacht, gleich das heftigste aller möglichen Mittel anzuwenden: die außerordentliche Kündigung. Bei Werner wäre bereits ein klärendes Gespräch oder eine Abmahnung ausreichend gewesen, ihm sein Fehlverhalten mit dem Ziel der Besserung vor Augen zu führen. Die außerordentliche Kündigung war auf alle Fälle das falsche Reaktionsmittel.

Praxistipp:

Arbeitgeber sollten ihre Reaktion auf ein arbeitsvertragswidriges Verhalten eines Mitarbeiters nicht von ihren Wünschen, sondern vom rechtlich Machbaren abhängig machen. Dazu gehören eine möglichst frühzeitige Klärung der verwertbaren Tatsachen und eine rechtzeitige Inanspruchnahme rechtlicher Beratung.

Ob die Reaktion eines Arbeitgebers erfolgreich ist, entscheidet letzten Endes ein Arbeitsrichter. Es gibt auch Fälle, die materiell-rechtlich klar und eindeutig sind, wo der Arbeitgeber an Formalien scheitert (s. Beispiel (1)). Dann gibt es Fälle, in denen der Arbeitgeber das falsche Mittel gewählt hat (s. Beispiel (2)). So hätte er statt zu kündigen zunächst abmahnen oder statt einer außerordentlichen eine ordentliche Kündigung aussprechen müssen (s. dazu in Gliederungspunkt 4. den Hinweis "Nutzungsbeschränkung"). Und selbst die kann als verhaltensbedingte Kündigung noch unwirksam sein, wenn der Arbeitnehmer schon lange im Betrieb beschäftigt ist, bislang ohne Beanstandung gearbeitet hat und vielleicht auch noch für mehrere Personen unterhaltspflichtig ist. Dann könnte es nämlich sein, dass die vom Arbeitgeber vorzunehmende Interessenabwägung zu dem Ergebnis führt, dass das Bestandsinteresse des Mitarbeiters das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers überwiegt.

Daher:

Vor der Reaktion auf eine vertragswidrige private Telefonnutzung immer darauf achten, dass das richtige und dem vertragswidrigen Verhalten angemessene Mittel angewendet wird.

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema vermeidbare Fehler bei der Telefonbenutzung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Abgrenzung

"Ob und inwieweit der Arbeitnehmer durch sein Telefonverhalten - insbesondere mittels Privathandy (Bereithalten zur Nutzung und Nutzung des Privathandy) - eine kündigungsrechtlich relevante Pflichtverletzung begeht, lässt sich (wohl) nicht generell für alle Arbeitnehmergruppen gleichermaßen festlegen. Es kommt vielmehr auf den jeweiligen Pflichtenkreis des betreffenden Arbeitnehmers an. Insoweit kann es u.a. eine Rolle spielen, ob es sich - beispielsweise - um einen Lageristen handelt, der es bei der Arbeit mit toten Gegenständen bzw. Sachen zu tun hat, oder aber um einen Arbeitnehmer, dem sich Menschen zum Zwecke der Pflege oder Heilung anvertraut haben" (LAG Rheinland-Pfalz, 22.02.2011 - 3 Sa 474/09 - hier: Chefarzt der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie).

4.2 Abmahnung

Arbeitsvertragswidriges Verhalten ist in der Regel abzumahnen, bevor deswegen eine Kündigung erklärt wird. Mahnt der Arbeitgeber mit einer Abmahnung gleich mehrere Vertragsverstöße ab, die aber nicht alle zutreffen oder erwiesen sind, ist die Abmahnung ungerechtfertigt und der Arbeitgeber muss sie zurücknehmen. Das kann beispielsweise passieren, wenn der nicht erwiesene Pflichtverstoß darin bestehen soll, dass der Arbeitgeber unberechtigt über die Telefonanlage des Arbeitgebers private Gespräche geführt hat. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die behaupteten Pflichtverstöße. Er muss nachweisen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich während der Arbeitszeit private Telefonate geführt hat (LAG Köln, 15.06.2007 - 11 Sa 243/07).

4.3 Betriebsrat

Informations- und Kommunikationsmittel, die der Arbeitgeber seinem Betriebsrat zur Verfügung stellen und finanzieren muss, sind Telefone, die dem betrieblichen Standard entsprechen. Der Betriebsrat hat sogar Anspruch auf einen eigenen Telefonanschluss, damit er ungestört und unkontrolliert interne und externe Gespräche führen kann. Die Nutzung der betrieblichen Telefonanlage zum Informationsaustausch mit den vertretenen Arbeitnehmern betrifft die Erfüllung der BetrVG-Aufgaben des Betriebsrats. Obwohl der Betriebsrat nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, welche Art von Informations- und Kommunikationsmittel er nutzt: Die Überlassung eines Mobiltelefons ist nur dann notwendig, wenn der Betriebsrat ohne Mobiltelefon nicht erreicht werden kann oder Mobiltelefone im Betrieb des Arbeitgebers zur Grundausstattung gehören (LAG Hamm, 20.05.2011 - 10 TaBV 81/10).

4.4 Fehlendes Unrechtsbewusstsein

Auch beim an sich erlaubten privaten Telefonieren wird dem Arbeitgeber von seinem Mitarbeiter Arbeitszeit vorenthalten, die nach ihrem wirtschaftlichen Wert die angefallenen Entgelte für die Telekommunikationsdienstleistung bei weitem übertrifft. Das ist durchaus mit den nicht erlaubten Raucherpausen, Pausenüberziehung, Plaudereien am Arbeitsplatz und Internetsurfen vergleichbar. "Auch wenn es sich eigentlich von selbst versteht, dass der Arbeitgeber, der Vergütung für acht Stunden Arbeitet leistet, eine regelmäßige Arbeitsversäumung von 20 oder 30 Minuten am Tag nicht billigt, führt doch schon die Tatsache, dass ein derartiges Verhalten nicht selten unbeanstandet bleibt, solange das aufgetragene Arbeitspensum zufriedenstellend erledigt wird, aus der Sicht des Arbeitnehmers zu einer entsprechenden Abschwächung des Unrechtsbewusstseins"(LAG Hamm, 30.05.2005 - 8 (17) Sa 1773/04).

4.5 Kündigungsgrund

Das private Telefonieren muss nicht unbedingt umfangreich und während der Arbeitszeit erfolgen, wenn es eine Kündigung rechtfertigen soll. Es reicht auch aus, wenn der Arbeitnehmer sein Privattelefonat während der Mittagspause vom Apparat eines anderen führt und so den Verdacht, die Telefonanlage des Arbeitgebers für ein vertragswidriges Privattelefonat genutzt zu haben, auf einen anderen lenkt. Immer abhängig von den Umständen des Einzelfalls kann so ein Verhalten den Schluss rechtfertigen, dass mit dieser Vorgehensweise bereits das für das Arbeitsverhältnis nötige Vertrauen zerstört ist. Insoweit reicht dann sogar ein einmaliges unerlaubtes Gespräch als Kündigungsgrund aus (LAG Rheinland-Pfalz, 09.07.2008 - 3 Ta 99/08).

4.6 Nutzungsbeschränkung - 1

Bei den Mitarbeitern eines Altenpflegeheims gehört es zu den selbstverständlichen Pflichten, dass die mit pflegerischen Aufgaben betrauten Mitarbeiter während der Arbeitszeit ihr Mobiltelefon weder aktiv noch passiv benutzen. Eine entsprechende Anweisung des Arbeitgebers betrifft das Arbeitsverhalten der Mitarbeiter - und ist deswegen nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVGmitbestimmungsfrei. Die Nutzung des privaten Handys beeinträchtigt die Arbeitsleistung unmittelbar und hat nichts mit der Ordnung des Betriebs und dem Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb im Sinn des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu tun. Schon gar nicht, wenn das Telefonieren mit dem Handy in den Arbeitspausen nicht untersagt ist (LAG Rheinland-Pfalz, 30.10.2009 - 6 TaBV 33/09).

4.7 Nutzungsbeschränkung - 2

Das LAG Hessen hat dem Weiterbeschäftigungsanspruch eines wegen privater Telefonbenutzung außerordentlich gekündigten Betriebsratsmitglieds im Eilverfahren unter anderem mit dieser Begründung stattgegeben: "Zwar benötigt der Verfügungskläger für die Ausübung seiner Tätigkeit als Hubwagenfahrer ein Mobiltelefon. Der Verfügungsbeklagten steht es jedoch frei, dieses dem Verfügungskläger ausschließlich für die dienstliche Nutzung zu überlassen und jede private Nutzung unter Kündigungsandrohung zu untersagen. Entsprechendes gilt für das Versenden von SMS und MMS. Die Kontrolle der Einhaltung dieser Vorgabe ist für die Verfügungsbeklagte mit nur geringem Aufwand verbunden. Zudem bleibt es ihr unbenommen, jeweils vor Arbeitsantritt des Verfügungsklägers diesem das Mobiltelefon auszuhändigen und nach Arbeitsende wieder herauszuverlangen" (LAG Hessen, 28.06.2010 - 16 SaGa 811/10).

4.8 Pflichtverletzung

Eigentlich zu Raucherpausen, aber hier durchaus verwertbar: "Unterbricht der Arbeitnehmer während der bezahlten Arbeitszeit seine Arbeit und bleibt untätig, weil er sich privaten Dingen widmet (z. B. eine Zigarettenpause einlegt, private (Telefon-)Gespräche führt, Karten spielt, privat im Internet surft, Zeitung liest etc.), verletzt er seine Hauptleistungspflicht zur Arbeit. In Entscheidungen zur privaten Internetnutzung" (BAG, 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - und BAG, 27.04.2006 - 2 AZR 386/05) "nimmt das Bundesarbeitsgericht an, dass eine gravierende zeitliche Vernachlässigung der Arbeitspflicht vorliegt, wenn sich der Arbeitnehmer z. B. über einen längeren Zeitraum ca. 10 % der Arbeitszeit" (BAG, 07.07.2005 - 2 AZR 581/04) "oder innerhalb eines Zweiwochenzeitraums an zwei Arbeitstagen jeweils ca. 1 1/2 Stunden" (BAG, 27.04.2006 - 2 AZR 386/05) "während der bezahlten Arbeitszeit privaten Dinge widmet" (LAG Rheinland-Pfalz, 21.01.2010 - 10 Sa 562/09).

4.9 Unterrichtungsanspruch

Der Arbeitgeber ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG verpflichtet, den Betriebsrat zur Durchführung seiner BetrVG-Aufgaben "rechtzeitig und umfassend ... zu unterrichten". Die Form der Unterrichtung steht dem Arbeitgeber grundsätzlich frei - bei besonders komplexen und umfangreichen Sachen ist er allerdings nach § 2 Abs. 1 BetrVG gehalten, seine Auskunft schriftlich zu erteilen: Der Gesamtbetriebsrat kann nach §§ 51 Abs. 5 in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG"die Zurverfügungstellung einer vollständigen Liste der vom Arbeitgeber freigeschalteten Telefone in den nicht von einem Betriebsrat repräsentierten Verkaufsstellen verlangen. Erst dadurch wird er in die Lage versetzt, die freigeschalteten Telefonverbindungen zu nutzen" (BAG, 09.12.2009 - 7 ABR 46/08).

 Siehe auch 

Telefonbenutzung - Allgemeines

Telefonbenutzung - Arbeitnehmer

Telefonbenutzung - Betriebsrat

Telefonbenutzung - Datenschutz

Telefonbenutzung - Mitbestimmung