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Probezeit - Kündigungsschutz

 Information 

1. Einführung

Der Arbeitgeber kann in der Regel nicht einfach drauflos kündigen. Die Arbeitnehmer haben Kündigungsschutz. Das ist zum einen der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG (s. dazu Gliederungspunkt 2.), zum anderen der besondere Kündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmer und Arbeitnehmergruppen (s. dazu Gliederungspunkt 3.). Paradebeispiel für besonderen Kündigungsschutz ist das Kündigungsverbot in § 17 MuSchG.

Praxistipp:

Der besondere Kündigungsschutz ist im Voraus unverzichtbar. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können ihn selbst für eine Probezeit nicht außer Kraft setzen. Ebenso wenig lässt die Probezeit von sich aus besonderen Kündigungsschutz entfallen (Ausnahme: § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). Das heißt: Die eigentlich erleichterte Kündigungsmöglichkeit während einer 6-monatigen Probezeit ist ausgeschlossen, wenn ein besonderer Kündigungsschutz greift.

Der allgemeine Kündigungsschutz entsteht erst nach einer Mindestbeschäftigungsdauer von mehr als sechs Monaten (s. dazu das Stichwort Kündigungsschutz - Wartezeit). Außerdem gibt es ihn nur in Betrieben, die mehr als 5/10 Arbeitnehmer haben (s. dazu die Stichwörter Kündigungsschutz - Allgemeines, Kündigungsschutz - Betriebsgröße). Der besondere Kündigungsschutz verlangt in der Regel nur ein besonderes persönliches Merkmal oder eine bestimmte Eigenschaft oder Funktion des Mitarbeiters. Er besteht unabhängig vom allgemeinen KSchG-Kündigungsschutz (s. dazu auch das Stichwort Kündigungsschutz - gesetzlicher). Interessante Entscheidungen werden im Rechtsprechungs-ABC vorgestellt (s. dazu Gliederungspunkt 4.).

2. Allgemeiner Kündigungsschutz

Arbeitnehmer haben den allgemeinen Kündigungsschutz, wenn sie

beschäftigt sind (wegen der Einzelheiten wird auf das Stichwort Kündigungsschutz - Allgemeines verwiesen).

Während und mit Ablauf einer bis zu sechs Monate dauernden Probezeit kann kein allgemeiner Kündigungsschutz entstehen. Selbst dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis am letzten Tag der Probezeit gekündigt wird.

Beispiel:

Die Rohlinck & Stohns GmbH & Co. KG, ein überregional tätiger Konzertveranstalter, schließt mit Arbeitnehmer Ronald "Ron" Waldt einen unbefristeten Arbeitsvertrag. Herr Waldt soll seine Tätigkeit am 01.02. aufnehmen, die ersten sechs Monate seines Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Am 31.07. kündigt die Rohlinck & Stohns GmbH & Co. KG Rons Arbeitsverhältnis mit 2-wöchiger Kündigungsfrist. Am 14.08. ist sein Arbeitsvertrag zu Ende. Auch wenn er an diesem Tag länger als sechs Monate - s. § 1 Abs. 1 KSchG - bei seinem Arbeitgeber war: Es kommt auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Und am 31.07. war Herr Waldt noch nicht länger als sechs Monate beschäftigt.

Der allgemeine Kündigungsschutz greift erst nach Ablauf von sechs Monaten. Und da ist es egal, ob die Parteien eine längere Phase der Erprobung vereinbart haben.

Beispiel:

Die Rohlinck & Stohns GmbH & Co. KG sucht einen neuen Agenten, der junge Talente aufspüren, fördern und auf Tourneen begleiten soll. Der Job lässt sich nicht mal eben so machen. Und ob ein Solokünstler oder eine Band Erfolg hat, zeigt sich oft erst nach langen Monaten. Die Rohlinck & Stohns GmbH & Co. KG vereinbart daher mit ihrem neuen Agenten eine 12-monatige Probezeit. Das ist vom Ansatz her sicherlich gerechtfertigt, wenn Eignung und Leistung des Talentscouts erst nach einer längeren, über die 6-monatige Regelprobezeit hinausgehenden Erprobungsphase verlässlich festgestellt werden können. Nur: KSchG-mäßig bringen die 12 Monate der Rohlinck & Stohns GmbH & Co. KG keinen Vorteil. Ab dem ersten Tag des siebten Probemonats hat der neue Agent Kündigungsschutz - ob sein Arbeitgeber das will oder nicht.

Der Grundsatz der Kündigungsfreiheit gilt nur in den ersten sechs Monaten. Der Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes kann durch Parteivereinbarung nicht verhindert oder hinausgeschoben werden.

3. Besonderer Kündigungsschutz

Während der allgemeine Kündigungsschutz eine bestimmte

  • Betriebszugehörigkeit und

  • Betriebsgröße

verlangt, knüpft der besondere Kündigungsschutz oft nur an ein persönliches Merkmal.

Beispiel:

Die Rohlinck & Stohns GmbH & Co. KG stellt eine neue Telefonistin ein: Marianne Vehs-Fuhl. Ihr Arbeitsvertrag ist unbefristet, die "ersten sechs Monate gelten als Probezeit". Das Arbeitsverhältnis beginnt am 01.06.. Am 26.08. kommt Marianne freudig erregt zu ihrem Vorgesetzten und sagt ihm, dass sie endlich schwanger sei, wo ihr Mann und sie doch so lange auf ein Kind gewartete haben: "Herzlichen Glückwunsch! Probezeit bestanden!". § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG sagt, dass "die Kündigung gegenüber einer Frau ist unzulässig 1. während der Schwangerschaft (...)". Und das gilt unabhängig von der Betriebsgröße, der Dauer der Betriebszugehörigkeit und der Vereinbarung einer Probezeit.

Praxistipp:

Der besondere Kündigungsschutz schließt es nicht aus, eine auf maximal sechs Monate befristete Probezeit zu vereinbaren - und das nicht nur mit den weiblichen Mitarbeitern, auch mit den männlichen. Damit kommt man als Arbeitgeber erst gar nicht in die AGG-Diskriminierungsfalle. Natürlich greift der besondere Kündigungsschutz auch dann, wenn der Arbeitgeber während der Laufzeit des befristeten Probearbeitsverhältnisses kündigen will. Nur: Nach Ablauf der Befristung ist Schluss. Da nützt auch der besondere Kündigungsschutz nichts.

Eine Besonderheit gibt es bei schwerbehinderten Arbeitnehmern: Der besondere Kündigungsschutz gilt nicht für Schwerbehinderte, "deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht" (§ 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). Aber:

"Der Arbeitgeber zeigt Einstellungen auf Probe und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen schwerbehinderter Menschen in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 unabhängig von der Anzeigepflicht nach anderen Gesetzen dem Integrationsamt innerhalb von vier Tagen an" (§ 173 Abs. 4 SGB IX).

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind nur Arbeitnehmer in den Betriebsrat wählbar, die dem Betrieb bereits sechs Monate angehören. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG - besonderer Kündigungsschutz für Mitglieder von Betriebsverfassungsorganen - könnte daher bei Arbeitnehmern in der Probezeit keine Rolle spielen. Aber: § 15 Abs. 3 und Abs. 3a KSchG gibt engagierten Arbeitnehmern - zum Beispiel den Einladern und den Wahlvorständen - in der Vorbereitungsphase besonderen Kündigungsschutz (s. dazu auch BAG, 07.07.2011 - 2 AZR 377/10 - Wahlbewerber).

Praxistipp:

Die wenigen Beispiele besonderen Kündigungsschutzes machen bereits deutlich, dass Arbeitgeber diesen Punkt nicht auf die leichte Schulter nehmen sollten. Vor jeder Kündigung, auch vor einer Kündigung in der Probezeit, muss geprüft werden, ob zu Gunsten des Arbeitnehmers besondere Kündigungsbeschränkungen greifen. Nur dadurch lassen sich im Kündigungsrechtsstreit böse Überraschungen vermeiden.

Weitere Informationen zu diesem Thema werden in den Stichwörtern

vermittelt.

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Probezeit und besonderer Kündigungsschutz in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:

4.1 Abfallbeauftragter

Für einen betrieblichen Abfallbeauftragten gelten nach § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG die §§ 55 ff. des BImSchG. Der Abfallbeauftragte hat nach § 58 Abs. 2 Satz 1 BImSchG einen besonderen Kündigungsschutz und kann nicht ordentlich, sondern nur bei Vorliegen entsprechender Tatsachen aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Probezeit und die Bestellung zum Abfallbeauftragten, sind das zwar zwei einander ausschließende Regelungen, man kann jedoch nicht sagen, dass die Probezeitregelung vorrangig ist. Auch wenn es naheliegend ist, dass der Arbeitgeber die rechtlichen Folgen der Bestellung und damit die Einschränkung der Kündbarkeit übersehen hat: die ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen (LAG Baden-Württemberg, 24.05.2007 - 9 Sa 14/07).

4.2 AGG-Diskriminierung - 1

"1. Die Ausschließlichkeitsanordnung des § 2 Abs. 4 AGG steht nicht einem Entschädigungsanspruch gem. 15 Abs. 2 AGG entgegen. Der Arbeitnehmer ist deshalb auch nicht gezwungen, zunächst Klage gegen eine diskriminierende Kündigung zu erheben. 2. Im Falle einer diskriminierenden Kündigung ist bei erheblicher Schwere der Diskriminierung eine Entschädigung von drei Bruttomonatsverdiensten des Arbeitnehmers festzusetzen, und zwar auch dann, wenn sich der Arbeitnehmer gegen eine Probezeitkündigung von einem Monat nicht hätte wehren können" (LAG Bremen, 29.06.2010 - 1 Sa 29/10 - Leitsätze - hier: Diskriminierung wegen des Merkmals ethnischer Herkunft und mangelhafter Deutschkenntnisse).

4.3 AGG-Diskriminierung - 2

Ist eine Arbeitnehmerin schwanger, weiß der Arbeitgeber davon aber nichts, spricht weder die Kündigung während der Probezeit als solche noch das mehrwöchige Festhalten an dieser Kündigung für eine Diskriminierung der Mitarbeiterin wegen ihres Geschlechts. Nimmt der Arbeitgeber die Kündigung nach eindeutiger Klärung der Schwangerschaftsfrage zurück und gibt er zudem im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht auch noch ein Anerkenntnis ab, steht auch das der Annahme einer Diskriminierung entgegen. Die Klage der Mitarbeiterin auf eine Entschädigung nach dem AGG hat insoweit keinen Erfolg. Zudem scheidet eine Diskriminierung wegen des Geschlechts hier bereits deswegen aus, weil der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung von der Schwangerschaft gar nichts wusste (BAG, 17.10.2013 - 8 AZR 742/12).

4.4 Schwerbehinderte Menschen - 1

Schwerbehinderte Arbeitnehmer haben nach den §§ 85 ff. SGB IX (a.F. = §§ 168 ff. SGB IX n.F.) einen besonderen Kündigungsschutz. Nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX (a.F. = § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX n.F.) gilt dieser Kündigungsschutz aber nicht für Schwerbehinderte, deren "Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht". Diese Regelung greift unabhängig von den Umständen des Einzelfalls und wie § 1 Abs. 1 KSchG - 6-monatige Wartezeit bis zum Beginn des allgemeinen KSchG-Kündigungsschutzes - ohne Rücksicht auf die Art der geschuldeten Tätigkeit (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07).

4.5 Schwerbehinderte Menschen - 2

Auch wenn schwerbehinderte Arbeitnehmer in den ersten sechs Monaten nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX (a.F. = § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX n.F.) noch keinen besonderen Kündigungsschutz haben: Der Arbeitgeber muss dem Integrationsamt nach § 90 Abs. 3 SGB IX (a. F. = § 173 Abs. 4 SGB IX n. F.) die Beendigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb von vier Tagen anzeigen. § 90 SGB IX (a.F. = § 173 SGB IX n.F.) sieht allerdings für Verstöße gegen die Anzeigepflicht keine Sanktion vor. Die Missachtung der Informationspflicht führt damit nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, "sondern allenfalls zu Schadensersatzforderungen des Arbeitnehmers" (LAG Berlin-Brandenburg, 27.08.2010 - 13 Sa 988/10).

4.6 Treu und Glauben - 1

§ 242 BGB - Treu und Glauben - ist neben § 1 KSchGnur in engen Grenzen anwendbar. "Umstände, die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen können, kommen als Verstöße gegen Treu und Glauben nicht in Betracht". So kann eine Kündigung nur dann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn sie aus Gründen erklärt wird, die von § 1 KSchG nicht erfasst werden. "Eine Kündigung, mit der der Arbeitgeber den Eintritt einer Erkrankung [während der Probezeit] eines Arbeitnehmers als solcher mit einer Kündigung maßregeln will, ist eine gegen Treu- und Glauben verstoßende unzulässige Benachteiligung" (LAG Thüringen, 19.06.2007 - 5 Ta 55/07).

4.7 Treu und Glauben - 2

Wer keinen allgemeinen Kündigungsschutz hat, kann sich darauf berufen, dass seine Kündigung gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, verstößt. Aber: Der Arbeitnehmer ist hier in vollem Umfang für die von ihm aufgestellte Behauptung, die Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben oder sei wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB unwirksam, darlegungs- und beweispflichtig. Bleibt er beweisfällig, verliert er den Prozess (LAG Rheinland-Pfalz, 16.08.2007 - 2 Sa 261/07).

4.8 Treu und Glauben - 3

"1. Eine Kündigung, die der Arbeitgeber am letzten Tag der Wartezeit nach § 1 KSchG wenige Stunden vor Feierabend ausspricht, kann nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände als treuwidrig angesehen werden. 2. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer aus einer ungekündigten Stellung heraus abgeworben wurde, lässt noch nicht den Schluss zu, dass die Parteien konkludent auf die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung in der Wartezeit nach § 1 KSchG verzichten wollten. Das gilt selbst dann nicht, wenn der Arbeitnehmer abgeworben wurde, um seinem neuen Arbeitgeber Zugang zu dem Markt zu verschaffen, der bisher allein von dem Altarbeitgeber des Arbeitnehmers bedient wurde. Lässt sich der Arbeitnehmer auf ein so motiviertes Arbeitsverhältnis ein, muss er die auf der Hand liegenden Risiken durch entsprechende Vertragsreglungen zu vermeiden versuchen" (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 24.06.2008 - 5 Sa 52/08 - Leitsätze).

4.9 Vorverlagerung

Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist es nicht verwehrt, "eine zeitliche Vorverlagerung des allgemeinen Kündigungsschutzes zu vereinbaren". Das muss nicht unbedingt ausdrücklich, das kann auch stillschweigend passieren. Vereinbaren die Parteien eine kurze, auf drei Monate angelegte Probezeit, hat das allein nicht zur Folge, "dass nach deren Ablauf der Kündigungsschutz vorzeitig eintritt". Das ist nur dann anders, wenn "vereinbart worden ist, dass der Kündigungsschutz früher beginnt". Ansonsten gilt in den ersten sechs Monaten der Grundsatz der Kündigungsfreiheit: "Zur Wirksamkeit einer Kündigung in der Wartezeit bedarf es nicht des Vorliegens von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen" (LAG Rheinland-Pfalz, 27.11.2008 - 10 Sa 486/08).

4.10 Wartezeit

Arbeitnehmer bekommen nach § 1 Abs. 1 KSchG erst dann den allgemeinen KSchG-Kündigungsschutz, wenn ihr Arbeitsverhältnis "in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat". Für die Berechnung der 6-monatigen Wartezeit gelten die §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB - nicht § 193 (Fristende Feier-, Sams- oder Sonntag). Die Wartezeit beginnt in dem Zeitpunkt, in dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihre wechselseitigen Pflichten begründen wollen - das ist in der Regel der Tag, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeit vertragsgemäß aufnehmen soll. Nicht die tatsächliche Arbeitsleistung entscheidet, sondern der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. "Der Zweck einer Erprobung des Arbeitnehmers steht nicht mehr uneingeschränkt im Vordergrund" (BAG, 24.10.2013 - 2 AZR 1057/12).