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Probezeit - vermeidbare Fehler

 Information 

1. Allgemeines

Der Start in ein neues Beschäftigungsverhältnis stellt Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor Herausforderungen. Die Vertragspartner wissen oft nur wenig voneinander und die fachliche Geeignetheit des Mitarbeiters muss sich erst noch zeigen. Das BGB-Arbeitsrecht gibt den Parteien daher die Möglichkeit, für den Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Probezeit zu vereinbaren. So haben beide die Chance, sich gegenseitig kennen zu lernen, und der Arbeitgeber kann seine "Neuerwerbung" ohne großes Risiko gründlich testen.

Praxistipp:

Die kurzen Probezeitkündigungsfristen haben nicht nur Vorteile. Wer innerhalb dieser kurzen Fristen keinen Ersatz findet, hat eine unbesetzte Stelle. Wer für deren Neubesetzung Zeit braucht, kann für die Probezeit - wenn keine tariflichen Regelungen entgegenstehen - natürlich auch längere Kündigungsfristen vereinbaren (s. dazu unbedingt Gliederungspunkt 3.7.).

Wichtig ist zunächst, vor Abschluss eines Arbeitsvertrags überhaupt erst mal an eine Probezeit zu denken. Ob dann wirklich eine vereinbart wird, ist eine Frage des Einzelfalls. Empfehlenswert ist es immer. Der Mitarbeiter steht während der Probezeit unter Bewährungsdruck und muss zeigen, was er kann. § 622 Abs. 3 BGB gibt dem Arbeitgeber maximal sechs Monate Zeit, eine Entscheidung zu treffen. Während dieser sechs Monate kann der Arbeitgeber mit der 2-wöchigen Probezeitkündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGBkündigen - wenn tariflich nichts Anderes gilt. Eine kurze Kündigungsfrist, die nicht unnötig verlängert werden sollte. Auch wenn der allgemeine KSchG-Kündigungsschutz während der Probezeit nicht greift: der besondere Kündigungsschutz - zum Beispiel der aus § 9 Abs. 1 MuSchG - ist immer zu beachten.

2. Hintergrund

"Drum prüfe, wer sich ewig bindet... - ob er nicht was Bess'res findet", spottet der Volksmund über Heiratswillige. Nun ist das Arbeitsverhältnis zwar keine Ehe, die Volksweisheit greift aber auch hier nicht daneben. Die Bedeutung des persönlichen Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nimmt mit wachsender Betriebsgröße zwar ab, die fachliche Kompetenz des Arbeitnehmers und die Qualität seiner Arbeitsleistung sind jedoch überall wichtig. Das alles zu prüfen ist Sinn und Zweck einer Probezeit.

Beispiel:

Die MotowRohler GmbH & Co. KG sucht für ihr Vertriebsgebiet Nord-Nordost (Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Schleswig-Holstein) eine/n Vertriebler/in. Neben einigen Bewerbern aus der Branche meldet sich auch die branchenfremde Lisa Meier. Sie hat bislang in einer größeren Fachmarktkette Unterhaltungselektronik verkauft, möchte sich nun beruflich verändern und einer neuen Herausforderung stellen. Ihre Zeugnisse sind hervorragend, ihr Auftritt im Vorstellungsgespräch verbindlich und überzeugend. Die Geschäftsleitung der MotowRohler GmbH & Co. KG entscheidet sich für Frau Meier.

In der Regel brauchen Arbeitnehmer immer etwas Zeit, bis sie sich in ihrem neuen Arbeitsverhältnis bewährt haben. Auch die Eingewöhnung in neue Arbeitsstrukturen und eine neue Arbeitsorganisation geht nicht von heute auf morgen. Deswegen gibt es die Probezeit: eine Phase des weitgehend risikolosen Kennenlernens.

Beispiel:

Wenn im vorausgehenden Beispielfall alles gut läuft, schlägt Lisa wie erhofft ein und zeigt die Leistungen und Ergebnisse, die sich die MotowRohler GmbH & Co. KG von ihr erwartet. Wenn alles schlecht läuft, ist Frau Meiser schon nach wenigen Tagen so überfordert, dass sie ihr Beschäftigungsverhältnis selbst beendet oder ihr Arbeitgeber kündigt. Beide Vertragspartner wollen sich in diesem Fall nicht lange weiterquälen - und so gibt ihnen das BGB mit § 622 Abs. 3 eine kurze Probezeitkündigungsfrist: zwei Wochen. Lisa und ihr Arbeitgeber können damit ganz auf die Schnelle Schluss machen.

Ohne Vereinbarung gibt es keine Probezeit. Ohne vereinbarte Probezeit gibt es keine Probezeitkündigungsfrist. Eine Probezeit muss abgemacht werden - sie kommt nicht automatisch in den Arbeitsvertrag (wenn es dazu keine gesetz- oder tariflichen Spezialvorschriften gibt). Das Vereinbaren einer Probezeit ist genauso fehlerträchtig wie das Nichtvereinbaren einer Probezeit. Arbeitgeber sollten ihre Rechte kennen - und nutzen.

3. Vermeidbare Fehler

Arbeitgeber machen im Zusammenhang mit einer Probezeit immer wieder dieselben Fehler. Die nachfolgenden Hinweise sollen helfen, sie in Zukunft zu vermeiden:

3.1 Der erste Fehler: Der Arbeitgeber denkt gar nicht an eine Probezeit

Wo keine gesetz- oder tariflichen Vorgaben greifen, ist die Vereinbarung eines Probearbeitsverhältnisses nicht zwingend. Ein Arbeitsverhältnis beginnt auch nicht automatisch mit einer Probezeit, wenn es "nur" den BGB-Regeln folgt. Die Probezeit muss nach § 622 Abs. 3 BGBvereinbart werden.

Beispiel:

Sandra Mustermann betreibt eine kleine Bücherei mit antiquarischen Ausgaben großer Sammelwerke und Klassiker. Arbeit und Umsatz werden von Jahr zu Jahr mehr und Sandra meint nach einiger Zeit, dass sie mit ihren 400-Euro-Jobbern allein nicht mehr auskommt. Sie möchte eine Halbtagskraft einstellen, die sie mit Britta Bach schnell gefunden hat. Beide sind sich schnell einig, dass Frau Bach am 01.07. als Buchhändlerin mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden anfangen soll. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag - "den machen wir später mal irgendwann" - wird nicht geschlossen. Nach wenigen Tagen merkt Frau Mustermann, dass sie mit Britta doch keinen so guten Fang gemacht hat. Frau Bach vergrault mit ihrem besserwisserischen Gehabe die mühsam aufgebaute Kundschaft und will Frau Mustermann auch in die bislang überaus erfolgreiche Geschäftsführung hineinreden. Sandra trifft die Entscheidung, Britta zu kündigen - und muss dabei nun die gesetzliche Grundkündigungsfrist aus § 622 Abs. 1 BGB einhalten: vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Monatsletzten. Sie hat mit Britta ja keine Probezeit vereinbart.

Praxistipp:

Gleichgültig, ob eine Probezeit vereinbart wurde oder nicht: Der allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 KSchG beginnt erst nach mehr 6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses. Das Fehlen einer Probezeitvereinbarung führt allerdings nicht dazu, dass der allgemeine Kündigungsschutz gleich mit Beginn des Arbeitsverhältnisses entsteht.

Natürlich ist niemand gezwungen, im BGB-Arbeitsrecht eine Probezeit zu vereinbaren. Er verpasst damit aber zwei entscheidende Chancen:

  • Solange ein Arbeitnehmer "unter Bewährung" steht, muss er zeigen, dass er der Richtige für die vereinbarte Tätigkeit ist. Dementsprechend muss die Leistung sein. Der Druck der Probezeit soll anspornen. Erst am Ende der Probezeit winkt - wenn man so will - der "richtige" Arbeitsvertrag.

  • Solange ein Arbeitnehmer in der Probezeit ist, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, das Probearbeitsverhältnis mit einer kurzen Probezeitkündigungsfrist zu beenden.

Daher:

Vor Abschluss eines Probearbeitsverhältnisses immer an eine Probezeit denken.

3.2 Der zweite Fehler: Der Arbeitgeber vereinbart überhaupt keine Probezeit

Wie bereits gesagt: Ohne gesetz- oder tarifliche Vorgabe kommt eine Probezeit nicht automatisch in den Arbeitsvertrag. Sie muss vereinbart werden.

    1. (1)

      Die nicht tarifgebundene Woerck GmbH stellt zum 01.11. zwei neue Lagerarbeiter ein. Bewerbungen und Zeugnisse beider sind so überzeugend, dass die Geschäftsleitung die Arbeitsverträge ohne Probezeitklausel schließt. Beide Arbeitnehmer fallen bereits nach kurzer Zeit unangenehm auf, weil sie sich häufig zum Rauchen auf die Toilette oder in schwer einsehbare Gebäudeteile verdrücken und lieber Raucherpausen machen als zu arbeiten.

    2. (2)

      Lisa Meier, eine qualifizierte Buchhalterin, hat bei der Woerck GmbH einen auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag. Die Befristung soll zum 31.12. auslaufen. Am 23.12. verständigt sich Lisa mit der Geschäftsführung, das bisher befristete Arbeitsverhältnis ab dem 01.01. des Folgejahres unbefristet fortzusetzen - ohne Probezeit.

    3. (3)

      Paul Neumann ist seit einem Jahr bei der Woerck GmbH als EDV-Spezialist beschäftigt. Dann bekommt er ein lukratives Angebot eines Konkurrenten und kündigt zum 31.03. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses schließt er mit dem neuen Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, um doch bei der Woerck GmbH zu bleiben. Die vereinbart mit Herrn Neumann einen neuen Arbeitsvertrag - ebenfalls ohne Probezeit.

Praxistipp:

Mitarbeiter, in deren Arbeitsvertrag keine Probezeit vereinbart ist, dürfen nicht glauben, dass sie ihre Anstellung damit schon sicher haben. Solange sie noch nicht länger als sechs Monate im Betrieb/Unternehmen beschäftigt sind, haben sie keinen allgemeinen Kündigungsschutz und können auch ohne Vorliegen der in § 1 Abs. 2 KSchG genannten Gründe entlassen werden.

Vorteile der Probezeit sind Bewährungsdruck und kurze Kündigungsfristen. Wenn man beides nicht mehr erreichen kann, braucht man keine Probezeit mehr zu vereinbaren. Etwas anderes wäre in einigen Fällen rechtlich sogar unwirksam.

Beispiele

Wenn die Woerck GmbH im ersten der oberen Beispielfälle feststellt, dass sie die beiden Lagerarbeiter wegen ihrer ständigen Raucherpausen nicht beschäftigen will, kann sie beide kündigen - ohne Probezeitvereinbarung allerdings nur mit der langen Regelkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB. Lisa aus dem zweiten Beispiel hat bereits eine 2-jährige Betriebszugehörigkeit hinter sich. Sie kennt ihren Arbeitsbereich. Die Geschäftsführung weiß, dass sie ins Team passt und wie sie arbeitet. Die Vereinbarung einer Probezeit wäre hier unwirksam. Das Gleiche gilt in Pauls Fall: Zwischen beiden Arbeitsverträgen besteht ein nahtloser rechtlicher Zusammenhang. Auch bei ihm ist die Vereinbarung einer Probezeit ausgeschlossen.

Wenn Arbeitnehmer durch eine Vorbeschäftigung im Betrieb/Unternehmen ohnehin schon nach § 1 Abs. 1 KSchGKündigungsschutz erworben haben, kann ihnen selbst ein neuer Arbeitsvertrag mit Probezeit diesen Kündigungsschutz nicht mehr nehmen.

Daher:

Bei Abschluss eines Probearbeitsverhältnisses immer eine Probezeit vereinbaren und nur in Fällen, in denen sie sowieso nicht nötig oder unwirksam ist, darauf verzichten.

3.3 Der dritte Fehler: Der Arbeitgeber vereinbart eine zu kurze oder zu lange Probezeit

Die Regeldauer der Probezeit beträgt nach

sechs Monate. Diese sechs Monate sind ein verbindlicher Maßstab.

Praxistipp:

Das Gesetz gibt in § 622 Abs. 3 BGB und § 1 Abs. 1 KSchG die maximale Dauer einer Probezeit vor. Das heißt nicht, dass die Parteien keine kürzere Probezeit vereinbaren dürfen. Bestehen keine tarifvertraglichen Einschränkungen, kann der Arbeitgeber mit seinem Arbeitnehmer auch eine nur ein-, zwei-, drei-, vier- oder fünfmonatige Probezeit vereinbaren.

Beispiel:

Die Woerck GmbH sucht mehrere Mitarbeiter für leichte Verpackungstätigkeiten. Ob ein Arbeitnehmer dafür geeignet ist, lässt sich nach kurzer Anlernphase schon in den ersten Wochen eines Arbeitsverhältnisses feststellen. Die Woerck GmbH vereinbart daher mit ihren Verpackungshelfern nur einmonatige Probezeiten. Die Geschäftsführung hat die Lagerleitung angewiesen, zum Ablauf der dritten Beschäftigungswoche eine Beurteilung dieser Mitarbeiter abzugeben. Von ihr hängt es dann ab, ob das Probearbeitsverhältnis innerhalb der einmonatigen Probezeit gekündigt wird.

Praxistipp:

Grundsätzlich ist es kein Fehler, für eine Probezeit die 6-monatige Regeldauer zu vereinbaren. Letztlich bestimmen die betrieblichen Notwendigkeiten, ob die Abkürzung einer Probezeit auf einen Zeitraum unter sechs Monaten sinnig ist. Die kurze Probezeitkündigungsfrist gibt es nur während der Probezeit. Bei einer Probezeit unter sechs Monaten gelten für die Zeit danach die allgemeinen BGB-Kündigungsfristen oder die Fristen aus den anzuwendenden Tarifverträgen.

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine über die Regeldauer hinausgehende Probezeit, macht das den Arbeitsvertrag nicht unwirksam. Der Arbeitgeber darf sich in diesem Fall nur keine falschen Vorstellungen über die Beendigung des "Probearbeitsverhältnisses" machen. Mit Beginn des siebten Beschäftigungsmonats

Vereinbart der Arbeitgeber eine zu kurze Probezeit, hat er die beiden gerade angesprochenen Probleme nicht. Er nimmt sich aber möglicherweise selbst die Chance, die Eignung seines Mitarbeiters für Arbeit und Betrieb feststellen zu können. Der Arbeitgeber kann die zu kurze Probezeit nicht einseitig verlängern. Die Verlängerung einer Probezeit geht nur in gegenseitigem Einvernehmen.

Daher:

Vor Vereinbarung einer Probezeit immer darüber nachdenken, ob eine kurze Probezeit vereinbart werden kann oder die 6-monatige Regelprobezeit die richtige ist.

3.4 Der vierte Fehler: Der Arbeitgeber nutzt seine speziellen Gestaltungsmöglichkeiten nicht

Ein Probearbeitsverhältnis ist rechtlich zunächst ein Arbeitsverhältnis wie jedes andere. Es wird - wie jedes andere Arbeitsverhältnis auch - unter anderem durch

  • Gesetze,

  • Tarifverträge,

  • Betriebsvereinbarungen,

  • eine betriebliche Übung und

  • den Arbeitsvertrag

bestimmt. Dort, wo die zu beachtenden Regeln dem Arbeitgeber keinen Gestaltungsspielraum lassen, bleibt ihm rechtlich nichts anderes übrig, als sich strikt an die Vorgaben zu halten. Dort, wo er eigene, kreative Lösungen suchen und finden darf, sollte er das tun: etwa beim Arbeitsentgelt.

Beispiel:

Die nicht tarifgebundene Woerck GmbH zahlt allen Maschineneinrichtern in den ersten beiden Jahren ihrer Beschäftigung einen Stundenlohn von 18,75 EUR brutto. Die Tätigkeit ist zwar nicht besonders schwierig, verlangt aber doch ein gewisses Maß an Fertigkeiten und Fachwissen, das erst nach einigen Monaten erlernt und abrufbar ist. Die Geschäftsführung entschließt sich daher, Maschineneinrichtern in den ersten drei Monaten ihrer Probezeit nur einen Stundenlohn von 15,75 EUR zu zahlen.

Praxistipp:

Arbeitnehmer versuchen oft, mit Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz Ansprüche durchzusetzen, die ihre Kollegen haben. Was sie dabei in den meisten Fällen unbeachtet lassen: Der Arbeitgeber muss nur Gleiches gleichbehandeln, Ungleiches darf er ungleich behandeln. Wenn bestimmte Merkmale in der Probezeit - wie im Beispielfall oben die (noch) fehlende Qualifikation in der Probezeit - eine Differenzierung erlauben, ist eine Ungleichbehandlung - vorbehaltlich zwingender gesetzlicher oder kollektivvertraglicher Regelungen - zulässig.

Beispiel:

Die MotowRohler GmbH & Co. KG ist tarifgebunden. Der Branchentarifvertrag sieht Lohn- und Gehaltsgruppen nach Tätigkeitsjahren vor. Er lässt weder eine ausdrückliche Differenzierung für die Dauer einer Probezeit zu noch enthält er eine Öffnungsklausel, die Arbeitgebern in der Probezeit von den Entgelttarifverträgen abweichende Vereinbarungen gestattet. Die MotowRohler GmbH & Co. KG muss sich an die tariflichen Vorgaben halten und kann mit Berufsanfängern in der Probezeit kein rechtlich zulässiges geringeres Arbeitsentgelt vereinbaren.

Arbeitnehmer, bei denen in der Probezeit bestimmte Merkmale (noch) fehlen, können nicht verlangen, mit Arbeitskollegen gleichgestellt zu werden, bei denen diese Merkmale (schon) vorliegen.

Daher:

Vor Abschluss eines Probearbeitsverhältnisses immer prüfen, ob es spezielle Gestaltungsmöglichkeiten gibt, mit denen das Probearbeitsverhältnis zu Gunsten des Arbeitgebers eingerichtet werden kann.

3.5 Der fünfte Fehler: Der Arbeitgeber beachtet die besonderen Probezeitregelungen nicht

Neben den Gestaltungsmöglichkeiten, die der Arbeitgeber selbst suchen und finden muss, gibt es auch zu seinen Gunsten wirkende Probezeitregelungen. Da sind als erstes die kurzen Kündigungsfristen aus § 622 Abs. 3 BGB und vielen Branchentarifverträgen zu nennen (dazu nachfolgend Gliederungspunkt 3.7.)

Es gibt aber auch noch weitere Regelungen, die den Arbeitgeber begünstigen:

Beispiel:

Michael Müller beginnt sein Beschäftigungsverhältnis bei der MotowRohler GmbH & Co. KG am 01.03. Die Zeit vom 01.03. bis zum 31.08. soll seiner Erprobung dienen. Am 06.03. bricht Michael sich das linke Bein und fällt für mehrere Wochen aus. Der Arbeitgeber braucht bis einschließlich 28.03. noch kein Entgelt fortzuzahlen. § 3 Abs. 3 EFZG setzt für den Entgeltfortzahlungsanspruch voraus, dass der Arbeitnehmer zunächst die 4-wöchige Wartezeit zurücklegt. Danach besteht der Anspruch nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 EFZG für volle sechs Wochen.

§ 622 Abs. 3 BGB lässt eine Probezeit von maximal sechs Monaten zu. Tarifverträge können davon abweichende Bestimmungen enthalten, Gesetze allerdings auch. Manche legen die Probezeit verbindlich auf sechs Monate fest (z. B. § 13 KrPflG für Auszubildende im Beruf Gesundheits- und Krankheitspfleger), andere lassen einen gewissen Spielraum zu. Zum Beispiel § 20 BBiG:

"Das Berufsausbildungsverhältnis beginnt mit der Probezeit. Sie muss mindestens einen Monat und darf höchstens vier Monate betragen".

Praxistipp:

Wenn der Gesetzgeber Arbeitgebern schon mal vom sonstigen Recht abweichende, günstigere Regelungen an die Hand gibt, dann sollte er sie auch zu seinen Gunsten nutzen. Es macht keinen Sinn, Probearbeitsverträge zu schließen, mit denen man sich diese Vergünstigungen selbst wieder nimmt, indem man beispielsweise längere Kündigungsfristen oder Entgeltfortzahlung gleich ab dem ersten Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vereinbart.

Daher:

Beim Abschluss eines Probearbeitsverhältnisses immer auf die besonderen Probezeitregelungen achten und keine verschlechternden Vereinbarungen zu eigenen Lasten treffen.

3.6 Der sechste Fehler: Der Arbeitgeber sichert die Arbeitsaufnahme nicht nachhaltig genug

Der Arbeitsvertrag verpflichtet

  • den Arbeitnehmer, die vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten, und

  • den Arbeitgeber, die vertraglich geschuldete Arbeitsvergütung zu zahlen.

Während der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsvergütung vor dem Arbeitsgericht auf Euro und Cent einklagen und eine titulierte Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen kann, wenn der Arbeitgeber nicht freiwillig zahlt, hat der Arbeitgeber bei der Gegenleistung Arbeit ein Problem. Während die Vornahme so genannter "unvertretbarer Handlungen", die der Schuldner persönlich vornehmen muss, nach § 888 Abs. 1 ZPO durch Zwangsgeld und Zwangshaft durchgesetzt werden kann, sagt § 888 Abs. 3 ZPO:

"Diese Vorschriften kommen im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag nicht zur Anwendung".

Beispiel:

Die MotowRohler GmbH & Co. KG hat sich nach einem aufwändigen Bewerbungsverfahren für Britta Bach als neue PR-Frau entschieden. Brittas ersten sechs Beschäftigungsmonate sollen eine Probezeit sein. Abweichend von der Regelung in § 622 Abs. 3 BGB vereinbaren die Vertragspartner für die Probezeit eine Kündigungsfrist von einem Monat. Britta soll ihre Arbeit am 01.02. aufnehmen. Kurz vor diesem Termin ruft Frau Bach bei der Personalabteilung der MotowRohler GmbH & Co. KG an und teilt ihr mit, dass sie einen lukrativen Job bei einer Münchener Werbeagentur gefunden habe und "die Stelle daher absage". Das ist ärgerlich. Auch wenn Britta ihrem Arbeitgeber ab dem 01.02. vertraglich die Leistung Arbeit schuldet: Frau Bach kann über das Arbeitsgericht und eine sich anschließende Zwangsvollstreckung via Zwangsgeld oder Zwangshaft nicht gezwungen werden, tatsächlich für die MotowRohler GmbH & Co. KG zu arbeiten.

Rechtlich - dieser Fehlannahme sollte man nicht aufsitzen - kann man einen Mitarbeiter, der seine Stelle nicht antreten will, nur bedingt zwingen, das doch zu tun. Der Arbeitgeber kann ihm allerdings mit wenigen Mitteln zeigen, dass sich auch Arbeitnehmer an einmal getroffene Vereinbarungen halten müssen:

  • Der erste Schritt zur Sicherung des Arbeitsantritts ist die Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses vor Arbeitsaufnahme.

  • Der zweite Schritt ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die verwirkt ist, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht antritt.

Praxistipp:

Für den Kündigungsausschluss vor Arbeitsaufnahme reicht schon der Satz "Eine Kündigung vor Arbeitsaufnahme ist ausgeschlossen". Den richtigen Text für eine Vertragsstrafenklausel zu finden, ist schwieriger. Dazu wird auf die Stichwörter Probezeit-Vertragsstrafe und Vertragsstrafe - Allgemeines ff. verwiesen.

Es soll Arbeitgeber geben, die ihren neuen Mitarbeitern die Vertragsstrafe zahlen, wenn sie den Arbeitsvertrag beim anderen Arbeitgeber vorzeitig beenden oder ihre Arbeit erst gar nicht aufnehmen. Der Mitarbeiter trägt in diesem Fall zumindest kein wirtschaftliches Risiko. Auf der anderen Seite: Ein echter Schadensersatzanspruch des benachteiligten Arbeitgebers ist nur schwer zu belegen und die rechtlichen Möglichkeiten, eine tatsächliche Beschäftigungsaufnahme durchzusetzen, sind gleich null. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe schafft da einen notwendigen Ausgleich.

Daher:

Bei Vereinbarung eines (Probe)Arbeitsvertrags immer daran denken, die Arbeitsaufnahme durch einen Kündigungsausschluss vor Arbeitsbeginn und eine Vertragsstrafe zu sichern.

3.7 Der siebte Fehler: Der Arbeitgeber vereinbart eine falsche Kündigungsfrist

Wer sich an die einschlägigen

Kündigungsfristen hält, macht nichts falsch. Wer aber eine

  • zu kurze oder

  • zu lange

Kündigungsfrist vereinbart, muss damit rechnen, Probleme zu bekommen.

Beispiele

  1. (1)

    Die nicht tarifgebundene Woerck GmbH vereinbart mit Arbeitnehmerin Lisa Meier für die Probezeit eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende. Das ist rechtlich ohne Weiteres zulässig - bedeutet für den Arbeitgeber jedoch, dass er das Probearbeitsverhältnis nach einer Kündigung mindestens einen kompletten Monat bis zum Ablauf der vereinbarten Kündigungsfrist weiterführen muss.

  2. (2)

    Die tarifgebundene MotowRohler GmbH & Co. KG vereinbart mit Arbeitnehmerin Sandra Mustermann eine einwöchige Kündigungsfrist, obwohl der Tarifvertrag wie § 622 Abs. 3 BGB für die Probezeit zwingend eine 2-wöchige Kündigungsfrist vorsieht. Sandra kann sich während ihrer Probezeit zwar nicht gegen die Kündigung als solche wehren, von ihrem Arbeitgeber jedoch verlangen, dass er die 2-wöchige Kündigungsfrist einhält und sie, wenn schon nicht beschäftigt, dann wenigstens eine weitere Woche bezahlt.

Wer eine zu lange Kündigungsfrist vereinbart, verspielt damit den großen Vorteil der kurzen Probezeitkündigungsfristen. Ist die Entscheidung, sich von einem Mitarbeiter in der Probezeit zu trennen, gefallen, ist es nicht sinnig, die Probezeit noch lange laufen zu lassen. Zum einen wird das auslaufende Probearbeitsverhältnis für beide Vertragspartner zur Qual, zum anderen werden unmotivierte Arbeitnehmer die Flucht in die Arbeitsunfähigkeit suchen - mit unnötigen und vermeidbaren Kosten.

Beispiel:

Das Probearbeitsverhältnis der Frau Meier aus dem ersten der beiden vorausgehenden Beispielfälle soll am 01.06. beginnen. Anfang Juli stellt die Woerck GmbH fest, dass es mit ihr keinen Zweck hat. Frau Meier arbeitet fehlerhaft und oberflächlich, ihre Kolleginnen werden mit ihr "nicht warm", wie man so sagt. Die Woerck GmbH kündigt am 19.07. - am 20.07. meldet sich Lisa Meier arbeitsunfähig krank - und das wird sie bis zum 31.08. auch bleiben. Ihr Arbeitgeber zahlt sechs Wochen Entgelt (fort), ohne etwas davon zu haben.

Wer eine gesetz- oder tarifwidrig zu kurze Kündigungsfrist vereinbart, kann sich von seinem Mitarbeiter nicht rechtswirksam mit dieser zu kurzen Kündigungsfrist trennen. Er muss die richtige Kündigungsfrist einhalten und bis dahin auch das vereinbarte Arbeitsentgelt zahlen. Der Anspruch folgt aus dem Arbeitsvertrag und aus Annahmeverzug, wenn bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Beschäftigung mehr stattfindet.

Beispiel:

Die MotowRohler GmbH & Co. KG aus dem zweiten vorausgehenden Beispielfall hat mit einwöchiger Kündigungsfrist gekündigt und Frau Mustermann gleich mit Übergabe des Kündigungsschreibens von der Arbeit freigestellt. Frau Mustermann geht sofort zu ihrer Gewerkschaft, die dem Arbeitgeber Sandras Arbeitskraft anbietet und ihn unter Hinweis auf die falsche Kündigungsfrist auffordert, Frau Mustermann bis zum Auslaufen der richtigen, 2-wöchigen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Das macht die MotowRohler GmbH & Co. KG nicht - und wird daraufhin von Sandra und ihrer Gewerkschaft auf Zahlung des Arbeitsentgelts für die letzte Kündigungswoche verklagt.

Daher:

Bei der Vereinbarung von Kündigungsfristen für die Probezeit immer darauf achten, dass die richtige Frist vereinbart wird.

3.8 Der achte Fehler: Der Arbeitgeber kündigt während der Probezeit nicht

Niemand ist rechtlich gezwungen, ein Arbeitsverhältnis zu beenden. Das gilt auch während der Probezeit. Arbeitgeber und/oder Arbeitnehmer können frei entscheiden, ob sie eine Kündigung aussprechen oder nicht.

Beispiel:

Sara Schmidt arbeitet in der Werkskantine der MotowRohler GmbH & Co. KG zur Probe. Sie ist eine starke Raucherin und verströmt trotz regelmäßiger Körperpflege einen extremen Rauchergeruch. Dieser Geruch wird sowohl von einigen ihrer Kollegen als auch von etlichen Besuchern der Kantine als störend empfunden. Auf der anderen Seite hat Frau Schmidt eine freundliche, optimistische Ausstrahlung, die durchaus angenehm wirkt. Die Geschäftsführung der MotowRohler GmbH & Co. KG ist in diesem Fall rechtlich nicht verpflichtet, Saras Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zu beenden.

Praxistipp:

Das Probearbeitsverhältnis kann auch am letzten Tag der Probezeit noch mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist gekündigt werden - es läuft dann eben nur noch so weit über den letzten Tag der vereinbarten Probezeit hinaus, bis die Kündigungsfrist endet.

Der große Vorteil der 6-monatigen Probezeit ist es, dass der KSchG-Kündigungsschutz noch nicht gilt. Die Beendigung eines Probearbeitsverhältnisses ist innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses daher recht unproblematisch - wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift (dazu Gliederungspunkt 3.9.)

Beispiel:

Solange Frau Schmidt aus dem vorausgehenden Beispiel noch keinen allgemeinen Kündigungsschutz hat, kann die MotowRohler GmbH & Co. KG ihr Arbeitsverhältnis ohne Probleme kündigen. Ob der unangenehme Rauchergeruch an ihr stört oder ein anderes Motiv für die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vorliegt - egal: der Arbeitgeber braucht keinen Kündigungsgrund. Die Probezeitkündigung muss nicht sozial gerechtfertigt sein.

Praxistipp:

Manche Chancen hat man nur einmal - die stressfreie Probezeitkündigung gehört dazu. Egal, welche Beweggründe ein Arbeitgeber haben mag, sich doch nicht von einem Arbeitnehmer in der Probezeit trennen zu wollen: Es wird ihm Leid tun, wenn er die Probezeit nicht nutzt. Zum einen bekommt er seinen Goodwill in den meisten Fällen nicht gedankt, zum anderen läuft er Gefahr, die Trennung nach Ablauf der Probezeit auch noch mit einer Abfindung fördern zu müssen. Unentschlossenheit zahlt sich hier im wahrsten Sinn des Wortes nicht aus.

Der KSchG-Kündigungsschutz entsteht nach mehr als 6-monatiger Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit. KSchG-Kündigungsschutz bedeutet: die Kündigung muss

bedingt sein, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Und das macht manchmal Probleme:

Beispiel:

Wenn die MotowRohler GmbH & Co. KG in diesem Beispielfall den richtigen Zeitpunkt für Zoés Kündigung verpasst, hat Frau Schmidt mit Beginn ihres siebten Beschäftigungsmonats nach den §§ 1 ff. KSchG Kündigungsschutz. Von allen KSchG-Kündigungsgründen kommen hier zwei in Betracht: persönliche und/oder verhaltensbedingte. Frau Schmidt müsste abgemahnt und aufgefordert werden, ihre Arbeit in der Kantine "geruchsfrei" zu machen. Möglicherweise müssten auch noch Beschwerden von Mitarbeitern und Kantinenbesuchern gesammelt und dokumentiert und die Beschwerdeführer darauf angesprochen werden, dass sie für einen Kündigungsschutzprozess als Zeuge benötigt werden. Will man das? Und dann am Ende einer mehrmonatigen Auseinandersetzung auch noch eine Abfindung zahlen?

Daher:

Bei einem Probearbeitsverhältnis immer daran denken, die Kündigung unbedingt noch innerhalb der Probezeit vorzunehmen.

3.9 Der neunte Fehler: Der Arbeitgeber achtet nicht auf den besonderen Kündigungsschutz

Viele Arbeitgeber denken, die Probezeit sei ein rechtsfreier Raum - ein Trugschluss. Auch wenn der allgemeine KSchG-Kündigungsschutz in einer maximal sechs Monate dauernden Probezeit nicht greift: der besondere Kündigungsschutz für

  • einzelne Arbeitnehmer oder

  • bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern

muss trotzdem beachtet werden hier ein paar Beispiele:

  • Ein Probearbeitsverhältnis darf nach § 613a BGB Abs. 4 BGB ebenso wenig wegen eines Betriebsübergangs gekündigt werden wie ein Arbeitsverhältnis nach der Probezeit.

  • Nimmt ein Arbeitnehmer während der Erprobungsphase Pflegezeit nach den §§ 1 ff. PflegeZG, darf der Arbeitgeber "das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 oder der Pflegezeit nach § 3 nicht kündigen", § 5 Abs. 1 PflegeZG.

  • Arbeitnehmern, die im Technischen Hilfswerk - THW - engagiert sind, dürfen "aus ihrer Verpflichtung zum Dienst im Technischen Hilfswerk und aus diesem Dienst keine Nachteile im Arbeitsverhältnis" entstehen, § 9 Abs. 2 KatSG.

Der wohl wichtigste besondere Kündigungsschutz während der Probezeit ist das Kündigungsverbot für werdende Mütter aus § 9 Abs. 1 MuSchG:

"Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird".

Beispiel:

Britta Bach nimmt ihr Probearbeitsverhältnis als HR-Assistant am 15.05. bei der Woerck GmbH auf. Die Probezeit soll sechs Monate dauern - also bis zum 14.11. Britta gefällt die Arbeit, ihre Vorgesetzten sind mit Ihrer Leistung zufrieden. Dann wird Frau Bach schwanger und teilt der Geschäftsführung Ende September die Schwangerschaft mit. Brittas Arbeitgeber hat seitdem Kenntnis von ihrer Schwangerschaft - und darf nach § 9 Abs. 1 KSchG nicht mehr kündigen: Probezeit bestanden.

Praxistipp:

Die Schwangerschaftsproblematik ist vor allem in Branchen mit hohem Frauenanteil ein Thema. Frauen dürfen bei Abschluss des (Probe)Arbeitsvertrags nicht auf ihren besonderen Kündigungsschutz verzichten. Ebenso wenig darf der Arbeitgeber ihn umgehen. Was rechtlich zulässig ist: Arbeitgeber dürfen mit ihren Arbeitnehmern eine befristete Probezeit vereinbaren, nach deren Ende auch im Fall einer Schwangerschaft automatisch Schluss ist. Um hier nicht mit einer Diskriminierung wegen des Geschlechts Frau beim AGG anzuecken, sollte die Probezeit in allen Arbeitsverträgen - also auch die Probezeiten der Männer - befristet werden.

Der besondere Kündigungsschutz setzt in der Regel weder eine bestimmte Betriebsgröße noch eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit voraus. Es reicht schon, wenn nur das Merkmal vorliegt, das diesen besonderen Kündigungsschutz gewährleistet.

Daher:

Bei einer in der Probezeit beabsichtigten Kündigung immer rechtzeitig klären, ob der zu kündigende Arbeitnehmer einen besonderen Kündigungsschutz hat.

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zu vermeidbaren Fehlern bei einer Probezeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Längere Probezeit

Soweit keine tariflichen Bestimmungen entgegenstehen, ist eine längere als 6-monatige Befristung eines Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen entsprechender Einzelfallumstände durchaus möglich. Ein sachlicher Grund für eine Erprobung scheidet jedoch aus, wenn der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Mitarbeiters hinreichend beurteilen kann, weil der Arbeitnehmer mit der zu leistenden Arbeit schon ausreichende Zeit bei ihm beschäftigt war. "Ein vorheriges befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer [bereits] mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, spricht daher regelmäßig gegen den Sachgrund Erprobung" (BAG, 02.06.2010 - 7 AZR 85/09).

4.2 Regelprobezeit

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine 6-monatige Probezeit, orientieren sie sich damit an dem von § 622 Abs. 3 BGB vorgegebenen Rahmen. Die Wirksamkeit einer Probezeitvereinbarung iSd. § 622 Abs. 3 BGB hängt nicht von anderen Faktoren ab - insbesondere nicht von Frage, ob die individuell im Rahmen des § 622 Abs. 3 BGB vereinbarte Dauer der Probezeit für die Erprobung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit überhaupt erforderlich ist. § 622 Abs. 3 BGB schränkt die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten nur insoweit ein, als er die maximale Dauer einer Probezeit vorgibt - weitere Voraussetzungen enthält das Gesetz nicht (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07).

4.3 Zu kurze Kündigungsfrist

Haben die Parteien des Arbeitsvertrags eine Probezeit vereinbart, wird diese Probezeitvereinbarung nicht dadurch unwirksam, dass die Klausel für die Probezeit eine zu kurze Kündigungsfrist enthält. Auch wenn nach dem neuen AGB-Recht des BGBkeine geltungserhaltende Reduktion mehr in Frage kommt: Die Unwirksamkeit eines Klauselteils macht den Rest der Klausel nicht gleich mit unwirksam, wenn der unzulässige Teil der Klausel sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Wird der unzulässige Teil mit dem sog. blue-pencil-test weggestrichen und ist der Rest der Klausel dann immer noch verständlich, bleibt der Klauselrest mit der vorgesehenen Regelung bestehen (LAG Rheinland-Pfalz, 30.04.2010 - 9 Sa 776/09).