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Annahmeverzug - Anrechnung

 Information 

1. Einführung

Der Arbeitgeber ist während des Verzugs nicht in jedem Fall verpflichtet, den vollen Verzugslohn zu zahlen. Die gesetzliche Regelung in § 615 Satz 1 BGB wird durch § 615 Satz 2 BGB wieder relativiert. Das Entgelt, was als anderweitiger Erwerb erzielt wird, muss angerechnet werden. Für ersparte Aufwendungen gilt das Gleiche. Für den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sieht § 11 KSchG Sonderregeln vor.

Praxistipp:

Der Arbeitgeber weiß meistens nicht, was bzw. wie viel sein Mitarbeiter woanders verdient oder an Sozialleistungen bekommen hat. Er hat allerdings einen Auskunftsanspruch gegen seinen Arbeitnehmer. Und solange der ihm den Zwischenverdienst nicht mitgeteilt hat, sollte der Arbeitgeber die Zahlung des Verzugslohns zurückhalten.

Der Arbeitnehmer muss sich nicht nur das anrechnen lassen, was er tatsächlich während der Zeit des Annahmeverzugs verdient hat. Er muss sich auch das anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt" (§ 615 Satz 2 BGB) oder "was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen" (§ 11 Nr. 2 KSchG). Erwerb nur zu unterlassen, reicht für die Anrechnung auf Verzugslohn nicht. Dem Arbeitnehmer muss schon ein vorsätzliches Verhalten mit Schädigungsabsicht vorgeworfen werden können.

2. Annahmeverzug

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers setzt voraus, dass er

  • die ihm angebotene vertragsgemäße Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt oder abruft

  • eine erforderliche Mitwirkungshandlung unterlässt, damit der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten kann

  • eine erforderliche Gegenleistung nicht erbringt, die von ihm Zug-um-Zug zu erfüllen wäre

Selbstverständlich muss

  • überhaupt ein erfüllbares Arbeitsverhältnis vorliegen

  • je nach den Umständen des Einzelfalls ein tatsächliches oder wörtliches Arbeitsangebot erfolgt sein oder eine Ausnahme greifen, die dieses Arbeitsangebot überflüssig macht

  • die Arbeitsleistung überhaupt möglich sein

  • und ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers an seiner Arbeitsleistung ausgeschlossen sein.

Der Arbeitgeber muss in den Fällen des Annahmeverzugs das Arbeitsentgelt weiter zahlen. Der Annahmeverzug wird erst dann beseitigt, wenn der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter wieder zur Arbeit auffordert oder sonstige Leistungshindernisse beseitigt. Der Annahmeverzug braucht nicht verschuldet zu sein.

3. Anderweitiger Erwerb

Damit der Arbeitgeber durch den Annahmeverzug nicht unnötig und über Gebühr zur Kasse gebeten wird, sagt das Gesetz, dass sich der Arbeitnehmer "den Wert desjenigen anrechnen lassen" muss, "was er ... durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt".

Beispiel:

Rezeptionistin AN in einem großen 3-Sterne-Hotel der Niveautel-Gruppe beschäftigt. Sie bekommt zum 30. September die Kündigung. AN war gerne bei ihrem Arbeitgeber beschäftigt und erhebt deswegen eine Kündigungsschutzklage. Sie möchte weiter arbeiten. Bis zum Gütertermin dauert es vier Monate. Ab dem 1. Oktober nimmt AN eine weniger gut dotierte Stelle bei einer Personal-Service-Agentur an. Bei ihrem früheren Arbeitgeber hatte sie als Rezeptionistin 2.200 EUR brutto im Monat verdient, beim Verleiher nur 1.650,00 EUR. Diese 1.650 EUR muss sich AN auf den Verzugslohn anrechnen lassen, den ihr die Niveautel-Gruppe schuldet.

Angerechnet werden die Einkünfte, die der Mitarbeiter dadurch erzielt, dass seine Arbeitskraft frei wird und er andere Verdienstmöglichkeiten nutzen kann. Kausal sind die anderweitigen Einkünfte nur dann auf die Freisetzung zurückzuführen, wenn die anderweitige Tätigkeit gewissermaßen als Ersatz für die bisherige Beschäftigung aufgenommen worden ist. Außer Betracht bleiben beispielsweise

  • Arbeitslosengeld und andere öffentlich-rechtliche Leistungen (soweit kein Fall des § 11 KSchG vorliegt, streitig, s. dazu unbedingt den Praxistipp unten)

  • Nebeneinkünfte, die der Arbeitnehmer aus einer Beschäftigung erzielt, die er bislang schon neben der bisherigen ausgeübt hatte

  • Überstundenvergütung, die anfällt, weil der Arbeitnehmer in der neuen Beschäftigung mehr arbeitet

  • Unternehmergewinne aus einer selbstständigen Tätigkeit, die nicht auf einer Verwendung von Arbeitskraft beruhen (z.B. Kapitalerträge).

Das richtige Ergebnis bekommt man über eine Vergleichsrechnung. Bei dieser Vergleichsrechnung sind zugunsten des Arbeitnehmers die Aufwendungen abzuziehen, die er zur Sicherung des Zwischenverdienstes machen muss (z.B. Kosten für Bewerbung, Fahrten und Stellengesuche). Die Anrechnung des erzielten Zwischenverdienstes erfolgt nicht nach Zeitabschnitten, sondern in Form einer Gesamtberechnung für die komplette Dauer des Annahmeverzugs (BAG, 24.08.1999 - 9 AZR 804/98).

Praxistipp:

Vielfach wird die Auffassung vertreten, dass öffentlich-rechtliche Leistungen auch im Rahmen des § 615 BGB anzurechnen seien. Das ist dogmatisch nicht richtig. § 115 Abs. 1 SGB X sagt: "Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über."

Hier liegt ein gesetzlicher Forderungsübergang vor, kein Fall der Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB. Das kann dazu führen, dass ein Arbeitgeber bei vorschneller Zahlung an seinen Mitarbeiter 2-mal zur Kasse gebeten wird. Sich das Geld vom Arbeitnehmer zurückholen ist oft erfolglos. Daher sollte in jedem Fall vor der Zahlung von Verzugslohn abgeklärt werden, ob ein Leistungsträger - z.B. die Arbeitsagentur, die Bundesversicherungsanstalt, eine Krankenkasse oder das Sozialamt - Leistungen an den Mitarbeiter erbracht hat und ein Fall des § 115 SGB X vorliegt.

Das Gesetz will mit der Anrechnungsvorschrift verhindern, dass der Mitarbeiter während des Annahmeverzugs ungerechtfertigte Vorteile erlangt (oder sich auf Kosten des Arbeitgebers bereichert). Der Arbeitgeber kann seinen Verzugslohn oder Teile davon zurückfordern, wenn er erst im Nachhinein vom Zwischenverdienst seines Mitarbeiters erfährt.

4. Böswilliges Unterlassen von Erwerb

Eine weitere Anrechnung sieht § 615 Satz 2 BGB für den "Wert desjenigen" vor, "was ... er zu erwerben böswillig unterlässt."

Der Arbeitnehmer soll sich während des Annahmeverzuges seines Arbeitgebers nicht bereichern. Auf der anderen Seite ist er verpflichtet, den auf seiner Seite eintretenden Verzugsschaden zu mindern. Diese Schadensminderungspflicht führt dazu, dass der Mitarbeiter während des Verzugs jede zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit annehmen muss.

Beispiel:

Kellner K ist in einer Disko beschäftigt. Sein 50er-Jahre-Retro-Look passt nicht zur modernen Kulisse und den Gästen. K's Chef hat schon häufiger Gespräche mit ihm über seine Haare und sein Outfit geführt. K hält unbeirrt an seiner Haartolle, den Röhrenjeans und seinen blauen Wildlederschuhen fest. Sein Chef spricht die Kündigung aus, weil er K seinen Gästen nicht zumuten könne. Gleichzeitig vermittelt er ihm eine Stelle in einer Rock'n'Roll-Kneipe: besser bezahlt, näher an zu Hause, günstigere Arbeitszeiten. K denkt sich: `Ohne mich, ich erhebe eine Kündigungsschutzklage und tu erst mal gar nichts. Der wird schon sehen, was er davon hat. Der zahlt...'

Hier liegt ein klassischer Fall des böswilligen Unterlassens von Erwerb i.S. des § 615 BGB vor. § 11 KSchG kommt zusätzlich zum Tragen, wenn das Arbeitsverhältnis nach der zu erwartenden Entscheidung des Gerichts im Kündigungsrechtsstreit fortbesteht und K's Chef für die Zeit nach der Entlassung die Vergütung fortzahlen muss.

Ein böswilliges Unterlassen kann nur bejaht werden, wenn der Arbeitnehmer

  • in Kenntnis aller Umstände

  • bei möglicher und zumutbarer Arbeit

  • und erkennbaren Nachteilen für den Arbeitgeber

  • die Arbeit ohne Grund vorsätzlich ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm diese Arbeit angeboten wird.

Das Gesetz verlangt keine Schädigungsabsicht. Der Arbeitnehmer ist auch nicht verpflichtet, von sich aus aktiv nach einer Beschäftigungsmöglichkeit zu suchen. Ob die anderweitige Verwendung seiner Dienste zumutbar ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Arbeitgeber hat die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sein Arbeitnehmer anderweitigen Erwerb böswillig unterlässt oder unterlassen hat. Er hat in allen Fällen des § 615 BGB gegen den Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch (analog § 74c Abs. 2 HGB - Auskunftspflicht des Handlungsgehilfen).

5. Ersparte Aufwendungen

Schließlich ist auf Seiten des Arbeitnehmers nach § 615 Satz 2 BGB auch das anrechenbar, "was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart".

Beispiel:

Bürokaufmann AN fährt jeden Tag mit dem Bus zur Arbeit und von dort wieder zurück nach Hause. Sein Monatsticket kostet 36,95 EUR. AN wird mit einer falschen Kündigungsfrist gekündigt. Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wie der Arbeitgeber irrig meinte, am 30. Juni, sondern erst am 31. Juli. Da der Arbeitgeber von AN Arbeitsleistung für den Monat Juli nicht angenommen hatte, befand er sich in Verzug. Da AN im Juli aber nicht mehr zur Arbeit musste, hat er sich die Kosten für das Ticket gespart. Er muss sich die 36,95 EUR auf den Verzugslohn anrechnen lassen.

Ersparte Aufwendungen sind nur dann anzurechnen, wenn sie kausal auf die Freisetzung zurückzuführen sind.

§ 11 KSchG, der nach einem gewonnenen Kündigungsschutzprozess die Anrechnung bestimmter Positionen auf das Arbeitsentgelt regelt, das der Arbeitgeber dem Mitarbeiter für die Zeit nach der Entlassung schuldet, sieht keine vergleichbare Regelung zu ersparten Aufwendungen vor.

Insoweit werden

  • Arbeitgeber, die einen Betrieb führen, der in den Anwendungsbereich des KSchG fällt (§ 23 Abs. 1 KSchG), und

  • Arbeitgeber, die einen Betrieb führen, der nicht in den Anwendungsbereich des KSchG fällt,

ungleich behandelt:

Während sich Arbeitnehmer in KSchG-Fällen nach einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage ersparte Aufwendungen nicht anrechnen lassen müssen, ist das außerhalb von KSchG-Fällen schon der Fall, weil hier § 615 Satz 2 BGB greift - und nicht § 11 KSchG.

Zu einer möglichen Verfassungswidrigkeit dieser "Ungleichbehandlung" sagt das BVerfG:

"In § 11 KSchG wird von einer Anrechnung ersparter Aufwendungen im Sinne des § 615 Satz 2 BGB im Anschluss an ein Kündigungsschutzverfahren abgesehen, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht durch Auseinandersetzungen über die Höhe des Annahmeverzugsentgelts zu belasten (...). Dieser Regelungszweck des § 11 KSchG kann auch in einem Kleinbetrieb Bedeutung erlangen, wenn der Arbeitnehmer des Kleinbetriebs die Kündigung des Arbeitgebers mit Erfolg angegriffen hat und das Arbeitsverhältnis möglichst konfliktfrei fortgesetzt werden soll. Dennoch kann es unter Berücksichtigung des Regelungsspielraums des Gesetzgebers verfassungsrechtlich unbedenklich sein, das durch § 11 KSchG verfolgte Anliegen dann hinter das Interesse des Arbeitgebers an einer Anrechnung der ersparten Aufwendungen des Arbeitnehmer zurücktreten zu lassen, wenn es sich um einen Arbeitgeber eines Kleinbetriebs handelt, der typischerweise finanziell weniger leistungsstark und deshalb an einer Reduzierung der Lohnkosten besonders interessiert ist" (BVerfG 24.06.2010 - 1 BvL 5/10).

6. Rechtsprechungs-ABC

Hier sind einige der interessantesten Entscheidungen der letzten Jahre zum Thema Annahmeverzug - Anrechnung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet aufgelistet:

6.1 Änderungskündigung

Ein böswilliges Unterlassen von Erwerb nach Ausspruch einer Änderungskündigung kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen verweigert. Die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit wird nicht allein dadurch begründet, dass der Arbeitgeber die gleiche Arbeit zu einem geringeren Entgelt anbietet. Nimmt der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs vorbereitende Arbeiten für eine selbstständige Berufsausübung auf, kann das einem böswilligen Unterlassen wiederum entgegenstehen (BAG, 16.06.2004 - 5 AZR 508/03).

6.2 Anderweitiger Verdienst

§ 615 Satz 2 BGB sagt, dass der Verdienst anzurechnen ist, den der Arbeitnehmer "infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt". Dabei erfolgt die Ermittlung des anderweitigen Verdiensts nicht nach Zeitabschnitten. Die Höhe des anderweitigen Verdiensts wird im Wege einer Gesamtberechnung (Anrechnungsbetrag = wegen Arbeitgeberverzug entgangene Vergütung - während des gesamten Verzugszeitraums erzielten anderweitigen Erwerbs) ermittelt (BAG, 22.11.2005 - 1 AZR 407/04).

6.3 Anrechnungszeitraum

Die Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB setzt das Ende des Annahmeverzugs voraus. Der anderweitige Verdienst wird aber nicht bloß auf den Zeitraum angerechnet, in dem er erzielt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung erfolgt die Anrechnung auf die gesamte Dauer des Annahmeverzugs (stellvertretend: BAG, 29.07.1993 - 2 AZR 110/93).

6.4 Anspruchsübergang

Das SGB X sieht in § 115 Abs. 1 SGB X vor: "Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über." § 115 Abs. 1 SGB X schafft in Fällen, in denen der SGB-Leistungsträger in Vorleistung gegangen ist, weil der Arbeitgeber zu Unrecht kein Entgelt gezahlt hat, einen Vermögensausgleich zwischen Arbeitgeber und Leistungsträger.

Das BAG meint dazu weiter: "Zweck der Vorschrift ist es, dem Sozialleistungsträger die Leistungen zurückzuerstatten, die nicht angefallen wären, wenn der Arbeitgeber seiner Leistungspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. § 115 Abs. 1 SGB X soll Doppelleistungen an den Arbeitnehmer und Entlastungen des Arbeitgebers durch Sozialleistungen verhindern. Der Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X erfordert eine sachliche und zeitliche Kongruenz von Entgeltanspruch und Sozialleistung" (BAG, 19.06.2018 - 9 AZR 615/17 - mit Hinweis auf BAG, 29.04.2015 - 5 AZR 756/13).

6.5 Auskunft - 1

Dauert der Annahmeverzug im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über eine Zahlungsklage noch an, kann der Arbeitgeber bloß für die Zeitabschnitte eine Auskunft über die Höhe des anderweitigen Verdienstes verlangen, für die der Arbeitnehmer aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Vergütungsansprüche geltend macht (BAG, 24.08.1999 - 9 AZR 804/98).

6.6 Auskunft - 2

Ein Arbeitnehmer muss sich im Rahmen einer Verzugslohnklage anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Er ist verpflichtet, nach Aufforderung des Arbeitgebers über die während des Annahmeverzugs erzielten Einkünfte Auskunft zu erteilen. Dabei entkräften Steuerbescheide mit negativen Einkünften die Vermutung, der Arbeitnehmer habe aus einem Gewerbebetrieb anderweitiges Einkommen erzielt. Das gilt umso mehr, wenn sich aus den Steuerbescheiden Investitionen und Ausgaben erkennen lassen, die die Annahme eines negativen Geschäftsergebnisses rechtfertigen (LAG Hessen, 18.05.2009 - 7 Sa 1766/08 - mit dem Hinweis, dass die Widerklage des Arbeitgebers nach Vorlage aussagefähiger Belege unbegründet sei).

6.7 Böswilliges Unterlassen - 1

Böswilliges Unterlassen von Erwerb bedeutet, dass der Arbeitnehmer zumutbare Arbeit grundlos ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm überhaupt zumutbare Arbeit angeboten wird. § 615 Satz 2 BGB begründet dagegen keine Obliegenheit zur Arbeitslosmeldung (BAG, 16.05.2000 - 9 AZR 203/99).

6.8 Böswilliges Unterlassen - 2

§ 615 Satz 2 BGB sieht vor, dass sich der Mitarbeiter auf den Verzugslohn "den Wert desjenigen anrechnen lassen" muss, "was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt." Böswilliges Unterlassen im Sinn des § 615 Satz 2 BGB kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer eine vertraglich nicht geschuldete Arbeitsleistung ablehnt, die der Arbeitgeber von ihm in einem unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis verlangt (BAG, 07.02.2007 - 5 AZR 422/06).

6.9 Böswilliges Unterlassen - 3

Der Arbeitnehmer muss sich nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das der Arbeitgeber ihm nach einer unwirksamen Kündigung schuldet, anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Dieses böswillige Unterlassen kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer ein im Zusammenhang mit der Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbehalt annimmt. Spricht der Arbeitgeber anschließend eine Beendigungskündigung aus, ohne dabei die auf der Änderungskündigung beruhende Arbeitsmöglichkeit weiter anzubieten, endet das böswillige Unterlassen mit Ablauf der Kündigungsfrist (BAG, 26.09.2007 - 5 AZR 870/06).

6.10 Böswilliges Unterlassen - 4

Die Anrechnungsvorschrift in § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist inhaltsgleich mit der in § 615 Satz 1 BGB: Der Arbeitnehmer muss sich auf sein Arbeitsentgelt, das der Arbeitgeber ihm nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, "was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen". Auch wenn ein gekündigter Arbeitnehmer möglicherweise gegen seinen Arbeitgeber einen Beschäftigungsanspruch hat: "Die Zumutbarkeit anderweitiger Arbeit i.S.v. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG und der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch sind rechtlich unabhängig" (BAG, 17.11.2011 - 5 AZR 564/10 Leitsatz).

6.11 Böswilliges Unterlassen - 5

Wenn das Arbeitsverhältnis nach gerichtlicher Entscheidung fortbesteht, "muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen" (wegen des Verhältnisses § 615 BGB/§ 11 KSchG s. BAG, 16.06.2004 - 5 AZR 508/03 und BAG, 24.02.2016 - 5 AZR 425/15). Böswillig wird anderweitiger Verdienst unterlassen, wenn der Arbeitnehmer "vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird." Das Arbeitnehmerverhalten muss vorwerfbar sein - wobei er nicht in der Absicht handeln muss, den Arbeitgeber zu schädigen (s. dazu BAG, 11.01.2006 - 5 AZR 98/05). So genügt bereits "das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit" (BAG, 22.03.2017 - 5 AZR 337/16 - mit dem Hinweis, dass fahrlässiges, selbst grob fahrlässiges Verhalten nicht ausreicht).

6.12 Fortbildungs-/Schulungskosten

"Bei der Anrechnung anderweitigen Verdienstes auf die Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 11 Nr. 1 KSchG können grundsätzlich die zur Erzielung des anderweitigen Verdienstes erforderlichen Aufwendungen von diesem in Abzug gebracht werden. Zu berücksichtigen sind Aufwendungen, die im Rahmen der vorhandenen Qualifikation des Arbeitnehmers zur Fortführung einer fachkundigen Erwerbstätigkeit erforderlich sind. Dagegen nicht berücksichtigungsfähig sind Aufwendungen, die die Qualifikation erhöhen, ohne dass hierfür ein Bedarf hinsichtlich der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit bestünde" (BAG, 02.10.2018 - 5 AZR 376/17 - Leitsatz).

6.13 Gesamtberechnung

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer A war bei Arbeitgeber G mit einer Arbeitszeit von 12 Stunden/Woche beschäftigt. G teilte A mit, dass er seinen Betrieb zum 31.12.2011 schließe und das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt ende. Hilfsweise kündigte G auch noch zum 31.11.2011 außerordentlich. A reichte eine Kündigungsschutzklage ein. Im Kündigungsschutzverfahren einigte er sich mit G via Vergleich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2013. Schon ab dem 01.01.2012 hatte A eine andere Arbeit mit einer Arbeitszeit von 17 Stunden/Woche. G meinte, A müsse sich den dort erzielten Zwischenverdienst auf den von ihm geschuldeten Verzugslohn anrechnen lassen.

Das BAG hat zu diesem Fall klargestellt, dass sich ein Arbeitnehmer nicht den kompletten Zwischenverdienst auf den Verzugslohn anrechnen lassen muss. § 11 KSchG scheidet hier als Anrechnungsvorschrift aus, weil sich die Parteien verglichen haben und es keine gerichtliche Entscheidung über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gibt. Also kommt nur § 615 Satz 2 BGB als Anrechnungsvorschrift in Frage. Und der führt zu dem Ergebnis, dass nicht bloß die Höhe des Zwischenverdienstes zur berücksichtigen ist, sondern auch die gegenüber dem früheren Arbeitgeber geschuldete Arbeitszeit: "Nach § 615 Satz 2 BGB ist Zwischenverdienst auf den Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs in dem Umfang anzurechnen, wie er dem Verhältnis der beim Arbeitgeber ausgefallenen Arbeitszeit zu der im neuen Dienstverhältnis geleisteten entspricht" (BAG, 24.02.2016 - 5 AZR 425/15 Leitsatz).

6.14 Proportionale Zuordnung

§ 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG betrifft den Fall, dass bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis der anderweitige Verdienst angerechnet wird. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG sagt, dass auch der Verdienst anzurechnen ist, dessen Erzielung der Arbeitnehmer böswillig unterlassen hat. Wenn ein Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs in diesen Fällen Arbeitslosengeld bezieht und gleichzeitig einen ihm zumutbaren Erwerb unterlässt, hat eine proportionale Zuordnung der Anrechnung zu erfolgen: der Verzugslohn wird der böswillig unterlassene Erwerb angerechnet, auf die Differenz das erhaltene Arbeitslosengeld (BAG, 11.01.2006 - 5 AZR 125/05 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigung nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt sein soll, als wenn das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung durchgeführt worden wäre).

6.15 Unzumutbare Arbeit

"§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG stellt - insoweit inhaltsgleich mit § 615 Satz 2 BGB - darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist." Die Zumutbarkeitsfrage wird dann nach den Umständen des Einzelfalls beantwortet. Für die Unzumutbarkeit der Arbeit können unterschiedliche Aspekte sprechen: die Person des Arbeitgebers, die Art der Arbeit und alle sonstigen Arbeitsbedingungen. Selbst "vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen" (BAG, 22.03.2017 - 5 AZR 337/16 - mit Hinweis auf BAG, 07.02.2007 - 5 AZR 422/06 und BAG, 17.11.2011 - 5 AZR 564/10).

6.16 Weiterbeschäftigung

Das Unterlassen anderweitigen Erwerbs kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer nach seinem gewonnenen Kündigungsschutzprozess die Aufforderung des Arbeitgebers nicht befolgt, seine Arbeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits wieder aufzunehmen. Hier kann es passieren, dass der Annahmeverzug zwar nicht allein schon aufgrund der Arbeitsaufforderung endet. Dem Arbeitnehmer kann aber möglicherweise vorgeworfen werden, mit seiner Weigerung anderweitigen Erwerb böswillig zu unterlassen, wenn er die zumutbare und von ihm selbst erstrittene Weiterbeschäftigung bei seinem Arbeitgeber ablehnt (BAG, 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitnehmer die Tatsachen vortragen muss, die seine Beschäftigung trotz des Prozessgewinns unzumutbar machen).

6.17 Zumutbare Arbeit - 1

Die Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber ist nur dann eine "zumutbare Arbeit" i.S.d. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst ausgerichtet ist. Der Arbeitnehmer braucht sich dabei nicht auf eine dauerhafte Änderung seines Arbeitsvertrags einzulassen. Schon gar nicht, wenn er mit der Annahme des Angebots seine Arbeitsbedingungen endgültig und dauerhaft verschlechtert und damit den anhängigen Kündigungsrechtsstreit erledigt (BAG, 11.01.2006 - 5 AZR 98/05).

6.18 Zumutbare Arbeit - 2

Der Zeitpunkt des Arbeitsangebots kann bei Beantwortung der Zumutbarkeitsfrage im Rahmen des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG Bedeutung haben. Der Arbeitnehmer braucht nämlich keine Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen zu akzeptieren, solange er berechtigte Aussichten hat, rechtzeitig eine günstigere Arbeit zu finden. Je länger Arbeitsangebot und die vorgesehene Arbeitsaufnahme dabei auseinander liegen, desto weniger kann man ihm vorwerfen, das Angebot abzulehnen und sich stattdessen um eine für ihn günstigere Arbeit zu bemühen (BAG, 11.10.2006 - 5 AZR 754/05).