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Scheinselbstständigkeit - Versicherungspflicht

 Information 

1. Allgemeines

Der schöne Schein von Selbstständigkeit glänzt meist nur für kurze Dauer. Die von den Vertragspartnern vereinbarte "unternehmerische" Beziehung entpuppt sich am Ende doch als simple und versicherungspflichtige Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt. Das wiederum führt im Ergebnis oft zu erheblichen Beitragsnachzahlungen, die regelmäßig beim Auftraggeber hängen bleiben. Er ist gegenüber den Sozialversicherern Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV).

Praxistipp:

Ein unterbliebener Beitragsabzug darf nach § 28g Satz 3 SGB IV nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden. Danach ist ein Beitragsabzug nur möglich, wenn er ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist. Es kann natürlich immer passieren, dass der Auftraggeber und sein Vertragspartner wirklich in gutem Glauben eine echte Selbstständigkeit annehmen. Daneben gibt es aber auch Fälle, in denen die Vertragspartner ganz bewusst Sozialversicherungsbeiträge hinterziehen und die Selbstständigkeit nur zum Schein vorschieben. In diesem Fall hat der Arbeitgeber keine Möglichkeit, nach Ablauf der drei Monate vom Entgelt seines scheinselbstständigen Mitarbeiters Beiträge für die Vergangenheit abzuziehen. Er hat den unterlassenen Abzug verschuldet.

Versicherungspflicht setzt in allen Zweigen der Sozialversicherung in erster Linie ein Beschäftigungsverhältnis und die Zahlung von Arbeitsentgelt voraus. Dieses Arbeitsentgelt ist Bemessungsgrundlage der Sozialversicherungsbeiträge. Sie fallen mit unterschiedlichen Prozenten in der Arbeitslosen-, Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung an. Die anzuwendenden Sozialgesetzbücher - SGB III, SGB V, SGB VI und SGB XI - enthalten unterschiedliche Bestimmungen zu Versicherungspflicht und Versicherungsfreiheit. Beitragsrückstände eines Scheinselbstständigen oder seines Auftraggebers verjähren nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV in vier Jahren - und in 30 bei vorsätzlicher Vorenthaltung von Beiträgen (§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).

2. Arbeitslosenversicherung: Versicherungspflicht und Versicherungsfreiheit

Wer selbstständig ist, ist in der Arbeitslosenversicherung versicherungsfrei. Personen dagegen, die

  • als Beschäftigte oder

  • aus sonstigen Gründen

versicherungspflichtig sind, stehen in einem so genannten Versicherungspflichtverhältnis (§ 24 Abs. 1 SGB III). Versicherungspflichtig sind Personen,

  • die gegen Arbeitsentgelt oder

  • oder zu ihrer Berufsausbildung

beschäftigt sind (= versicherungspflichtige Beschäftigung, § 25 Abs. 1 SGB III). Weitere versicherungspflichtige und versicherungsfreie Personen werden in den §§ 26 ff. SGB III angesprochen. Selbstständige sind in der Arbeitslosenversicherung versicherungsfrei - Scheinselbstständige nicht. Sie arbeiten in der Regel in einem Beschäftigungsverhältnis und sind damit als Beschäftigte eben versicherungspflichtig.

Praxistipp:

Wer aus einer abhängigen Beschäftigung oder aus der Arbeitslosigkeit den Sprung in die Selbstständigkeit wagt, verliert regelmäßig den Schutz der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung. Nur: Der Gesetzgeber gibt ihm unter gewissen Voraussetzungen die Chance, ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag zu begründen. Dazu muss er nach § 28a Abs. 1 Nr. 2 SGB III"eine selbstständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen oder ausüben". Hinzu kommt eine gewisse Vorversicherungszeit aus einem Beschäftigungsverhältnis oder einer Zeit, in der Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen wurden. Die Versicherung auf Antrag hat den großen Vorteil, dass nach dem Scheitern der Selbstständigkeit wieder Arbeitslosengeld bezogen werden kann.

Übrigens: Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit ihre Arbeitslosigkeit beenden, haben nach Maßgabe des §§ 93 f. SGB III Anspruch auf einen Existenzgründungszuschuss.

3. Krankenversicherung: Versicherungspflicht, Versicherungsfreiheit und freiwillige Versicherung

Selbstständige sind in der gesetzlichen Krankenversicherung in der Regel versicherungsfrei - Scheinselbstständige nicht. Wer in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig ist, ergibt sich aus dem umfangreichen Katalog des § 5 Abs. 1 SGB V. Dazu gehören u. a.:

  • "Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind" (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V)

  • "Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und a) zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder b) bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten" (§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V).

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbstständig erwerbstätig ist, § 5 Abs. 5 SGB V.

Versicherungsfrei sind nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Arbeitnehmer, "deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt". § 8 SGB V bietet die Möglichkeit, sich auf Antrag von der Versicherungspflicht befreien zu lassen, wenn die dort hinterlegten Voraussetzungen vorliegen.

Nach § 9 Abs. 1 SGB V können u. a. Personen,

  • die als Mitglieder aus der Versicherungspflicht ausgeschieden sind und in den letzten fünf Jahren vor dem Ausscheiden mindestens 24 Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens zwölf Monate versichert waren (Nr. 1) oder

  • deren Versicherung nach § 10 SGB V - Familienversicherung - erlischt (Nr. 2)

der gesetzlichen Versicherung beitreten. Obwohl Selbstständige in der gesetzlichen Krankenversicherung regelmäßig nicht versicherungspflichtig sind, haben sie nach § 9 SGB V die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung.

Zu berücksichtigende beitragspflichtige Einnahmen freiwillig versicherter Mitglieder regelt § 240 SGB V. Nach dessen Abs. 4 Satz 2 gilt:

"Für freiwillige Mitglieder, die hauptberuflich selbstständig erwerbstätig sind, gilt als beitragspflichtige Einnahmen für den Kalendertag der dreißigste Teil der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze (§ 223), bei Nachweis niedrigerer Einnahmen jedoch mindestens der vierzigste, für freiwillige Mitglieder, die Anspruch auf einen monatlichen Gründungszuschuss nach § 57 des Dritten Buches oder einen monatlichen Existenzgründungszuschuss nach § 421l des Dritten Buches oder eine entsprechende Leistung nach § 16b des Zweiten Buches haben, der sechzigste Teil der monatlichen Bezugsgröße."

Wichtig: Selbstständige sind in der Regel nicht gesetzlich krankenversicherungspflichtig. Sie

  • können sich nach Maßgabe des § 9 SGB Vfreiwillig oder

  • müssen sich privat versichern.

Scheinselbstständige sind in der gesetzlichen Krankenversicherung nur unter den Voraussetzungen des § 6 SGB V versicherungsfrei. Ist ihre Tätigkeit als Arbeitsverhältnis und Beschäftigung zu werten, sind sie versicherungspflichtig.

4. Pflegeversicherung: Versicherungspflicht, Versicherungsfreiheit

In der sozialen Pflegeversicherung sind die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Dazu gehören insbesondere

Grob kann man sagen, dass derjenige, der krankenversicherungspflichtig ist, auch pflegeversicherungspflichtig ist.

Praxistipp:

Der Wunsch nach einem versicherungsfreien Vertragsverhältnis kommt oft von beiden Seiten. Weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer wollen kranken- und pflegeversicherungspflichtig sein. Nur: auf ihren Willen allein kommt es nicht an. Entscheidend ist, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit vorliegen. Sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer haben die Möglichkeit des so genannten Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV. Sie sollten von dieser Möglichkeit Gebrauch machen und den Status Beschäftigter/Selbstständiger frühzeitig klären lassen.

Freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind in der sozialen Pflegeversicherung ebenfalls versicherungspflichtig (§ 20 Abs. 3 SGB XI). Sie können sich allerdings auf Antrag von der Versicherungspflicht befreien lassen, wenn sie nachweisen,

  • dass sie bei einem privaten Versicherungsunternehmen gegen Pflegebedürftigkeit sind und

  • für sich und ihre Angehörigen oder Lebenspartner, die bei Versicherungspflicht nach § 25 SGB XI versichert wären,

  • Leistungen beanspruchen können, die nach Art und Umfang den Leistungen SGB XI-Leistungen des 4. Kapitels entsprechen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB XI).

Ganz wichtig für Selbstständige ist die Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XI:

"Personen, die gegen das Risiko Krankheit bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen mit Anspruch auf allgemeine Krankenhausleistungen oder im Rahmen von Versicherungsverträgen, die der Versicherungspflicht nach § 193 Abs. 3 des Versicherungsvertragsgesetzes genügen, versichert sind, sind vorbehaltlich des Absatzes 2 verpflichtet, bei diesem Unternehmen zur Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit einen Versicherungsvertrag abzuschließen und aufrechtzuerhalten".

§ 23 Abs. 2 SGB XI erlaubt, den Vertrag auch bei einem anderen privaten Versicherungsunternehmen abzuschließen. Personen, die nach den §§ 20 oder 21 SGB XI versicherungspflichtig werden und bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen gegen Pflegebedürftigkeit versichert sind, können ihren Versicherungsvertrag mit Wirkung vom Eintritt der Versicherungspflicht an kündigen (§ 27 Satz 1 SGB XI).

5. Rentenversicherung: Versicherungspflicht, Versicherungsfreiheit

Versicherungspflichtig sind hier zunächst Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI. Sind Scheinselbstständige in Wirklichkeit Beschäftigte im Sinn des § 7 SGB IV, sind sie damit nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI versicherungspflichtig - auch wenn sie und ihre Auftraggeber das nicht wollen.

"Richtig" Selbstständige sind in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei. Sie haben zwar Einkünfte - diese Einkünfte sind aber kein "Arbeitsentgelt" im Sinn des § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI.

Zur Vermeidung und Eindämmung von Scheinselbstständigkeit sieht der Gesetzgeber in § 2 SGB VI für bestimmte Selbstständige ausdrücklich eine Versicherungspflicht vor. Dazu gehören insbesondere

  • Gewerbetreibende, die in die Handwerksrolle eingetragen sind und in ihrer Person die für die für die Eintragung in die Handwerksrolle erforderlichen Voraussetzungen erfüllen, wobei Handwerksbetriebe im Sinn der §§ 2 und 3 HandwO sowie Betriebsfortführungen nach § 4 HandwO außer Betracht bleiben (§ 2 Satz 1 Nr. 8 SGB VI);

  • Personen, die

    • im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und

    • auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind (§ 2 Satz 1 Nr. 9 a) u. b) SGB VI

Als Arbeitnehmer i. S. des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI gelten

Personen i. S. des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI können sich auch von der Versicherungspflicht befreien lassen. Dazu bestimmt § 6 Abs. 1a SGB VI: Personen, die nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI versicherungspflichtig sind, werden von der Versicherungspflicht befreit

§ 6 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 SGB VI gilt entsprechend für die Aufnahme einer zweiten selbstständigen Tätigkeit, die die Merkmale des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI erfüllt (§ 6 Abs. 1a Satz 2 SGB IV). Tritt nach dem Ende der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 10 SGB VI eine Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI ein, wird die Zeit, in der die dort genannten Merkmale bereits vor dem Eintritt der Versicherungspflicht nach dieser Vorschrift vorgelegen haben, auf den in Satz 1 Nr. 1 genannten Zeitraum nicht angerechnet (§ 6 Abs. 1a Satz 3 SGB VI). Die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit liegt nicht vor, wenn eine bestehende selbstständige Existenz lediglich umbenannt oder deren Geschäftszweck gegenüber der vorangegangenen nicht wesentlich verändert worden ist (§ 6 Abs. 1a Satz 4 SGB VI). Wegen der weiteren Einzelheiten zur Sozialversicherungspflicht und -freiheit wird auf die einschlägigen Stichwörter des Sozialversicherungslexikons verwiesen). Nach Maßgabe des § 7 SGB VI besteht die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung.

6. Beitragsrückstände

Beim Anfrageverfahren des § 7a SGB IV kam es früher zu Beitragsnachzahlungen für vergangene Zeiträume. Das kann auch heute noch passieren, wenn das Anfrageverfahren nicht rechtzeitig gestartet wird. Ansonsten gilt: Wird der Antrag nach Absatz 1 innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest, tritt die Versicherungspflicht mit Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte

  • zustimmt und

  • er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht (§ 7a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB IV).

Das Entstehen der Beitragspflicht wird mit der Regelung in § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IVnach vorne geschoben.

Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist (§ 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV).

Beispiel:

Arbeitgeber A stellt den "selbstständigen" Außendienstler S ein. Bei einer Betriebsprüfung wird festgestellt, dass S nicht selbstständig tätig, sondern beschäftigt ist. A soll für S in allen Sozialversicherungszweigen Beiträge nachzahlen. Der entsprechende Bescheid geht A am 27.03. zu. A legt gegen den Bescheid Widerspruch ein, den die Deutsche Rentenversicherung Bund jedoch mit Widerspruchsbescheid vom 03.06. zurückweist. Am 28.06. erhebt A Klage vor dem Sozialgericht. Der Prozess zieht sich. Am 13.10. des Folgejahres entscheidet das Sozialgericht, dass S Beschäftigter ist. Am 18.12. bekommt A das mit Tatbestand und Entscheidungsgründen abgefasste Urteil. Er hat nun bis zum 18.01. Zeit, gegen das Urteil Berufung einzulegen. Lässt er die Frist verstreichen, ist das Urteil mit Ablauf des 18.01. um 24:00 Uhr rechtskräftig. Legt A Berufung ein, läuft der Rechtsstreit weiter. Die Entscheidung ist (noch) nicht rechtskräftig.

Soweit das Anfrageverfahren nicht durchgeführt wird oder nicht durchgeführt worden ist, beginnt die Versicherungspflicht bei einer nachträglichen Feststellung rückwirkend mit Beginn des Beschäftigungsverhältnisses. Da rettet den Arbeitgeber nur noch die gesetzliche Verjährung. Dazu sagt § 25 SGB IV:

"Ansprüche auf Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind".

Beispiele:

  1. (1)

    Auftraggeber A1 und Vertragspartner P1 vereinbaren eine selbstständige Tätigkeit als Vertragsgrundlage. Beide gehen davon aus, dass die Tätigkeit des P1 keine abhängige Arbeit ist. Nach einigen unauffälligen Jahren stellt ein Betriebsprüfer fest, dass P1 doch Beschäftigter ist - was A und P1 zunächst ganz guten Glaubens nicht angenommen hatten: Verjährungsfrist 4 Jahre.

  2. (2)

    Auftraggeber A2 und Vertragspartner P2 vereinbaren eine selbstständige Tätigkeit, obwohl beide wissen, dass die von P2 geschuldete Arbeit den sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff erfüllt. A2 und P2 wollen Sozialversicherungsbeiträge sparen und die Tätigkeit des P2 so möglichst günstig gestalten. Das geht jahrelang gut, dann fallen A2 und P2 bei einer Betriebsprüfung auf: Verjährungsfrist 30 Jahre.

Vorsatz im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV muss nicht unbedingt direkter Vorsatz sein. Es reicht aus, wenn der vom Gesetz verbotene Erfolg billigend in Kauf genommen wird (= indirekter Vorsatz).

7. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Scheinselbstständigkeit und Versicherungspflicht in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt.

7.1 Befreiung von der Versicherungspflicht

Der vereinfachte Fall: Kläger K betrieb als Selbstständiger ein Hotel/Restaurant in der Bundesrepublik und ging dann ins Ausland. Dort war er weder abhänig beschäftigt noch selbstständig tätig. Zurück in Deutschland nahm K wieder eine selbstständige Tätigkeit auf - für die er sich nach § 6 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 SGB VI befreien lassen wollte. Die Deutsche Rentenversicherung Bund lehnte K's Befreiungsantrag jedoch ab.
Nach § 6 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 SGB VI werden Personen, die nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI versicherungspflichtig sind, von der Versicherungspflicht befreit "nach Vollendung des 58. Lebensjahres, wenn sie nach einer zuvor ausgeübten selbstständigen Tätigkeit erstmals nach § 2 Satz 1 Nr. 9 versicherungspflichtig werden." Versicherungspflichtig nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI sind Selbstständige, die keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Die "zuvor" ausgeübte selbstständige Tätigkeit iSd. § 6 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 SGB VI muss dem Befreiungsantrag jedoch unmittelbar vorausgehen (BSG, 30.10.2013 - B 12 R 17/11 R - mit dem Ergebnis, dass K wegen seines Auslandsaufenthalts keine Befreiungsmöglichkeit mehr hatte).

7.2 Franchise-Unternehmer

Die im Schrifttum mancherorts vertretene Auffassung, die Einbeziehung von Franchise-Verhältnissen in die Regelungen über die so genannte Scheinselbstständigkeit und "arbeitnehmerähnliche" Selbstständige entspreche nicht der eigentlichen Zielsetzung des Gesetzgebers für § 7 f. SGB IV, ist nicht zwingend. Die Zunahme der Scheinselbstständigkeit und die damit verbundene Erosion des versicherten Personenkreises durch die wachsende Überführung von Beschäftigungen in arbeitnehmerähnliche selbstständige Tätigkeiten stellen lediglich den Anlass zur Gesetzgebung dar. Das soll im Ergebnis nicht dazu führen, "das bestimmte Geschäfts- oder Vertriebsmodelle, die von diesen Entwicklungen nicht betroffen waren, von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Regelungen herauszunehmen waren" (BSG, 04.11.2009 - B 12 R 3/08 R).

7.3 Schwarzarbeit

Beschäftigt ein Arbeitgeber seine Mitarbeiter (hier: Fahrer) vorsätzlich in Schwarzarbeit und enthält er die fälligen Sozialversicherungsbeiträge vorsätzlich vor, dann tritt nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV keine Verjährung nach vier Jahren ein. Hier gilt die 30-jährige Verjährungsfrist. Und dafür genügt schon bedingter Vorsatz - der bejaht werden kann, wenn die Nichtabführung von fälligen Sozialversicherungsbeiträgen zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen worden ist (SG Dortmund, 25.01.2008 - S 34 R 50/06).

7.4 Subunternehmervertrag

Ob ein Subunternehmervertrag als Scheingeschäft nach § 117 BGB oder wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig ist, kann anlässlich der beitragsrechtlichen Beurteilung unentschieden bleiben. Schon die gesetzliche Fiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV führt im Einzelfall dazu, dass bezüglich der Beitragspflicht in der Sozialversicherung von der Vereinbarung eines Nettoarbeitsentgelts auszugehen ist. "Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart" (LSG Rheinland-Pfalz, 29.07.2009 - L 6 R 105/09.