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Scheinselbstständigkeit - Beschäftigung

 Information 

1. Allgemeines

Der Gesetzgeber knüpft die Sozialversicherungspflicht an den Begriff Beschäftigung aus § 7 Abs. 1 SGB IV. Die Beurteilungshilfen, die § 7 Abs. 1 SGB IV dem Rechtsanwender an die Hand gibt, sind jedoch dürftig. Das Gesetz sagt in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV nur:

"Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."

Das reicht aber oft schon, um bei vielen Scheinselbstständigen ein Beschäftigungsverhältnis zu bejahen.

Praxistipp:

Selbstständigkeit in ein und derselben Betätigung gibt es nicht. Es kommt allerdings vor, dass ein Berufstätiger mehreren Tätigkeiten nachgeht. Dabei ist es dann durchaus möglich, dass parallel zu einer abhängigen Beschäftigung auch eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird. Hier ist allerdings - je nach Umfang der Tätigkeit - zu berücksichtigen, dass nach § 2 Satz 1 Nr. 9 a) u. b) SGB VI auch Selbstständige in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig sind, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Hier nützt es gar nichts, Selbstständigkeit - und damit Versicherungsfreiheit - nur zum Schein vorzuschieben.

Für die Abgrenzung Beschäftigung/Selbstständigkeit wurden im Lauf der Jahre eine Menge Kriterien bemüht und entwickelt. Das wohl wichtigste ist die Abhängigkeit von einem Dritten. Darüber hinaus gibt es viele weitere Punkte, die für oder gegen die Annahme einer Beschäftigung sprechen. Die Annahme von Selbstständigkeit verlangt vor allem unternehmerische Freiheiten und Chancen, setzte aber auch unternehmerische Risiken voraus. Entscheidend sind am Ende immer die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls - und nicht die subjektive Sichtweise der Vertragspartner.

2. Gesetzliche Regelungen und Merkmale

§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sagt:

"Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis".

§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV schließt ergänzend an:

"Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."

Eine gesetzliche Vermutungsregel für die Annahme einer Beschäftigung gibt es heute nicht mehr (s. dazu das Stichwort Scheinselbstständigkeit - Vermutungsregel).

Eine Definition von Selbstständigkeit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB für Handelsvertreter:

"Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann."

Als Angestellter gilt nach § 84 Abs. 2 HGB, wer "ohne selbstständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen".

Mit dem Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.02.2017 - BGBl. I 2017, S. 258 ff. - ist mit Inkrafttreten ab dem 01.04.2017 eine neuer § 611a - "Arbeitsvertrag" - ins BGB gekommen, der nun Folgendes regelt und verbindlich klarstellt:

  • "Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet" (§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB).

  • "Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen" (§ 611a Abs. 1 Satz 2 BGB).

  • "Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann" (§ 611a Abs. 1 Satz 3 BGB).

  • "Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an" (§ 611a Abs. 1 Sätze 4 bis 6 BGB).

Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung die Grundsätze aufgegriffen, die schon seit Jahrzehnten durch die BAG-Rechtsprechung vorgezeichnet waren.

§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG sagt: "Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt". Und § 2 Abs. 2 UStG stellt klar: Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbstständig ausgeübt,

  • "soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind" - § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG;

  • "wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft)" - § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG.

Die zitierten Bestimmungen erlauben allein nach ihrem Wortlaut keine abschließende Klärung der Frage, ob eine Selbstständigkeit oder eine Beschäftigung - und damit in den hier interessierenden Fällen eine Scheinselbstständigkeit - vorliegt. Sie zeigen aber wichtige Kriterien auf, die bei der Abgrenzung beider Betätigungsformen eine wichtige Rolle spielen.

Seit dem 01.01.2015 haben Arbeitnehmer Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn (§ 1 MiLoG). Der gesetzliche Mindestlohn betrug bis zum 31.12.2016 8,50 EUR, bis zum 31.12.2018 8,84 EUR, und beträgt ab dem 01.01.2019 9,19 EUR (ab dem 01.01.2020: 9,35 EUR). Ist der scheinselbstständige Auftragnehmer in Wirklichkeit Arbeitnehmer, kann er von seinem Auftraggeber den gesetzlichen Mindestlohn einfordern, wenn der ihm eine Vergütung unterhalb des Mindestlohns zahlt. Der Anspruch auf den Mindestlohn ist unverzichtbar (§ 3 MiLoG).

3. Wichtiges Merkmal: Abhängigkeit von einem Dritten

Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Organisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) - die Abhängigkeit von einem Dritten. Dieser Dritte hat als Arbeitgeber gegenüber seinem Vertragspartner nach § 106 GewO ein Weisungsrecht (s. dazu auch die Stichwörter Direktionsrecht - Allgemeines ff.). Er kann mit diesem Weisungsrecht unter anderem Art, Ort und Zeit der geschuldeten Arbeitsleistung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb bestimmen.

Das Gesetz gibt mit der Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV im Gegenschluss zwei wesentliche Merkmale echter Selbstständigkeit vor:

  • frei von Weisungen

  • mit eigener Organisation

Praxistipp:

Es kommt bei der Abgrenzung nicht darauf an, welche Bezeichnung die Partner ihrem Vertrag und ihrer Funktion geben oder gegeben haben. Die Sozialversicherer prüfen den Rechtscharakter und die tatsächliche Durchführung der getroffenen Vereinbarungen. Sie stellen von Amts wegen - § 20 SGB X - fest, ob eine selbstständige Tätigkeit oder eine Beschäftigung vorliegt, die zu einer Sozialversicherungspflicht führt.

Aus § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB folgt, dass Selbstständige

  • ihre Tätigkeit frei gestalten und

  • ihre Arbeitszeit bestimmen können.

Beispiel:

Der Selbstständige S führt ein kleines Transportunternehmen. Er ist für mehrere Firmen tätig, unter anderem für Handwerker H. H erteilt S den Auftrag, ein Möbelstück bei ihm abzuholen und zu Kunde K zu bringen. Das Teil soll am Samstag bis spätestens 15:00 Uhr bei K angeliefert werden. Ist S wegen dieser Weisung gleich Beschäftigter? Nein - auch ein Selbstständiger muss Vorgaben seines Auftraggebers beachten, sonst wirkt sich das nachteilig auf die Geschäftsbeziehung aus. S kann hier aber selbst entscheiden, ob er den Auftrag des H annimmt. S kann seine Fahrtroute selbst bestimmen und ist nicht in den Betrieb des H eingegliedert - er muss nur pünktlich abliefern, wenn er zukünftige Aufträge von H nicht gefährden will. S ist damit trotz der "Weisung" selbstständig.

Auch § 2 Abs. 2 UStG stellt auf die Abhängigkeit von einem Dritten ab.

4. Weitere Merkmale abhängiger Beschäftigung

In vielen Fällen ist der Einsatz von Arbeitnehmern ein bestimmendes Merkmal unternehmerischer Tätigkeit. Nun schließt ein Einmannbetrieb die Selbstständigkeit nicht aus, ein abhängig Tätiger wird aber wohl niemals Mitarbeiter für sich einstellen, die ihm bei seiner Beschäftigung helfen.

Der Selbstständige wird in der Regel auch für mehrere Auftraggeber und nicht nur für einen Arbeitgeber tätig. Auf der anderen Seite sind selbstständige Existenzgründer (z.B. die sogenannte "Ich-AG") in der Anfangsphase vielleicht wirklich nur für einen Abnehmer tätig und bauen ihr Unternehmen erst langsam auf. Dann ist es bei ihnen zu früh, die Selbstständigkeit allein deswegen scheitern zu lassen. Branchenspezifische, wirtschaftliche und zeitliche Besonderheiten der zu beurteilenden Tätigkeit müssen natürlich ebenfalls berücksichtigt werden.

Bestimmte Tätigkeiten können sowohl von Selbstständigen als auch von Beschäftigten durchgeführt werden.

Beispiele:

Firma F1 benötigt für ihre Werbekampagne ein neues Logo. Sie kann die eigene Werbeabteilung mit der Realisierung dieses neuen Logos beauftragen oder eine betriebsfremde Agentur. Firma F2 stellt hochwertige Möbelstücke her, die sie bei ihren Kunden anliefern muss. Sie kann ihre Auslieferungstouren durch eigene Mitarbeiter fahren lassen oder Aufträge an betriebsfremde Fuhrunternehmer vergeben.

Bei der Abgrenzung selbstständige Tätigkeit/abhängige Beschäftigung sind insbesondere folgende Merkmale zu prüfen, die für eine Beschäftigung sprechen:

  • Abwesenheitszeiten müssen mit anderen Arbeitnehmern abgestimmt werden

  • Anzeigepflicht bei Verhinderungsfällen

  • Arbeitsorganisation des Auftraggebers nimmt Beschäftigten auf

  • Arbeitsorganisation ist vom Auftraggeber vorgegeben und wird von ihm bestimmt

  • Arbeitsort ist nicht frei gewählt, sondern wird vom Auftraggeber vorgegeben

  • Arbeitspapiere etc. werden in einer Personalakte geführt

  • Arbeitszeiten (z.B. Dienst-, Einsatz- und Schichtplan) sind vorgegeben

  • Arbeitszeitnachweise müssen zur Dokumentation der erledigten Arbeiten geführt werden

  • Aufgaben werden von Vorgesetzten zugewiesen

  • Auftraggeber hat Vorgesetztenfunktion, es liegt ein Ober-/Unterordnungsverhältnis vor

  • Ausgestaltung der Tätigkeit ist sehr detailliert und lässt wenig Freiräume übrig

  • Berichterstattung über einzelne Arbeitsergebnisse oder -erfolge gehört zur vereinbarten Tätigkeit

  • Eigenwerbung ist ausgeschlossen

  • Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern des Auftraggebers

  • Inhalt und Art der Tätigkeit werden durch Weisungen bestimmt

  • Nebentätigkeiten müssen genehmigt werden

  • Unternehmerfreiheit fehlt

  • Unternehmerrisiken bestehen nicht

  • Verdienst ist zeitabhängig, Verdienstchancen bleiben gleich

  • Verpflichtung, im Krankheitsfall ein Attest vorzulegen

  • Werkzeuge und andere Arbeitsmittel werden vom Auftraggeber gestellt

  • Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern des Auftraggebers

Die hier aufgelisteten Kriterien müssen nicht kumulativ vorliegen. Sie sind Anhaltspunkte für die Gesamtschau und die daraus folgende Bewertung.

Eine unternehmerische Tätigkeit - sprich Selbstständigkeit - zeichnet sich gegenüber einer Beschäftigung durch folgende typische Merkmale aus: autonome Zeiteinteilung, eigener Marktauftritt, Einsatz eigener Produktions- und Betriebsmittel, selbstbestimmte Kundenakquise, Eintragung in Gewerbe- und Handelsregister, Eintragung in die Handwerksrolle, Erwerb besonderer behördlicher Erlaubnisse für die Ausübung selbstständiger Tätigkeit, Leistung auf eigene Rechnung und im eigenen Namen, Preisautonomie, selbst bestimmte Zahlungsmodalitäten, unternehmerische Freiheit, unternehmerisches Risiko, Vorhandensein eigener Betriebsstätte(n), Werbung für die angebotenen Produkte und Dienstleistungen.

Auch hier verbietet sich eine generelle Betrachtung. Es gibt keine schematische Lösung. Entscheidend ist der Einzelfall. Die Rechtsunsicherheit bei der Abgrenzung kann dadurch behoben werden, dass Auftraggeber und/oder "Scheinselbstständiger" bei der Deutschen Rentenversicherung Bund nach § 7a SGB IV das so genannte Anfrageverfahren durchführen (s. dazu § 7a SGB IV und Scheinselbstständigkeit - Anfrageverfahren).

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Beschäftigung und Scheinselbstständigkeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt.

5.1 Abgrenzung - 1

Für die Beantwortung der Frage, ob ein Steuerpflichtiger seine Tätigkeit selbstständig oder nicht selbstständig ausübt, kommt es auf die Menge der zu prüfenden Kriterien an. Diese Kriterien sind im konkreten Einzelfall zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Dabei können für eine nichtselbstständige Tätigkeit "insbesondere persönliche Abhängigkeit, Weisungsgebundenheit, feste Arbeitszeiten und Bezüge, Anspruch auf Urlaub und sonstige Sozialleistungen, Überstundenvergütung sowie Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und Eingliederung in den Betrieb sprechen". Sozial- und arbeitsrechtliche Beurteilungen haben zwar eine indizielle Bedeutung - eine rechtliche Bindung besteht allerdings nicht (BFH, 20.10.2010 - VIII R 34/08).

5.2 Abgrenzung - 2

Bei der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung zu einem Dienst- oder Werkvertrag kommt es überwiegend darauf an, ob die überlassenen Mitarbeiter in den Betrieb des Dritten eingegliedert sind und von ihm arbeitsvertragliche Weisungen bekommen. Werden die vertraglichen Verhältnisse tatsächlich nicht so gelebt, wie sie vereinbart sind, sind die vertraglichen Abmachungen zwischen dem Werkunternehmer (hier: IT-Systemhaus als Subunternehmer eines IT-Dienstleisters) und dem Dritten unbeachtlich. Das gilt umso mehr, wenn die Mitarbeiter nicht über das Werkunternehmen, sondern direkt und typischerweise vom Dritten Aufträge bekommen. Dann handelt es sich um einen "Schweinwerkvertrag" (LAG Baden-Württemberg, 01.08.2013 - 2 Sa 6/13 - mit dem Ergebnis, dass hier ein Fall unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung vorlag und Arbeitsverhältnisse zwischen den überlassenen Mitarbeiter und dem "Entleiher" zu Stande gekommen sind).

5.3 Abgrenzung - 3

Die Annahme einer abhängigen Beschäftigung verlangt nach ständiger BSG-Rechtsprechung eine persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. Sie liegt bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb vor, "wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Dieses Weisungsrecht kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur 'funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess' verfeinert sein." Dagegen wird eine selbstständige Tätigkeit vorrangig durch das eigene unternehmerische Risiko, die Nutzung einer eigenen Betriebsstätte, die Möglichkeit, über die eigene Arbeitskraft zu verfügen, "und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet". Die richtige Antwort auf die Frage, liegt Selbstständigkeit oder Beschäftigung vor, ergibt sich aus den Umständen, die das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen. Sie hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 3/17 R - mit Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung, u.a. BSG 16.08.2017 - B 12 KR 14/16 R).

5.4 Abgrenzung: Beamter

Beamte sind nach deutschem Recht keine Arbeitnehmer. Sie sind nicht "aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet". Sie stehen daher nicht in einem Arbeitsverhältnis. Schwerpunkt eines Arbeitsverhältnisses ist die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und die Zahlung von Entgelt aufgrund eines durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses. Beamte "werden [dagegen] nicht aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags, sondern aufgrund eines durch Verwaltungsakt begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses tätig" (BAG, 15.02.2017 - 7 AZR 143/15 - mit Hinweis auf BAG, 24.02.2016 - 7 AZR 712/13).

5.5 Arbeitnehmereigenschaft

Die Annahme eines Arbeitsverhältnisses setzt zunächst voraus, dass die beteiligten Parteien einen Arbeitsvertrag schließen. In diesem Arbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber auf privatrechtlicher Basis (= Austausch deckungsgleicher Willenserklärungen, §§ 145 ff. BGB), in persönlicher Abhängigkeit weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit zu leisten. Dabei kann das Weisungsrecht des Vertragspartners Arbeitgeber Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. "Arbeitnehmer ist [dann] derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann." Bei der Bewertung eines Vertrags als Arbeitsverhältnis sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen (= Gesamtbetrachtung).

Die ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und die praktische Durchführung des Vertrags bestimmen den objektiven Inhalt des Rechtsgeschäfts. So können die Parteien zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse nicht dadurch abbedingen, dass sie ihrem Rechtsverhältnis Arbeitsvertrag einen anderen Namen geben (s. dazu BAG, 09.04.2014 - 10 AZR 590/13). Bei einem Widerspruch zwischen Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung entscheidet Letztere. Aus "der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen [lassen sich] am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen .., von welchen Rechten und Pflichten die Vertragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben" (s. dazu BAG, 14.06.2016 - 9 AZR 305/15 und BAG, 11.08.2015 - 9 AZR 98/14). Es gibt keine abstrakten, für alle Arbeitsverhältnisse geltenden Merkmale (BAG, 17.01.2017 - 9 AZR 76/16 - mit Hinweis auf BAG, 14.06.2016 - 9 AZR 305/15 und BAG, 21.07.2015 - 9 AZR 484/14).

5.6 Arbeitslosenversicherung

In der Arbeitslosenversicherung sind Personen in einer Beschäftigung frei "als Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören". Dieser Versicherungsfreiheit liegt trotz des Merkmals Beschäftigung die Annahme zu Grunde, dass bei Mitgliedern eines AG-Vorstands wegen ihrer herausragenden und starken wirtschaftlichen Stellung Schutz und Sicherheit durch die gesetzliche Arbeitslosen- und Rentenversicherung entbehrlich erscheinen. "Versicherungspflichtig auf Antrag in einer selbstständigen Tätigkeit kann nach dem Recht der Arbeitsförderung nicht begründet werden, wenn diese Tätigkeit - ausgeübt in abhängiger Beschäftigung - nach §§ 27, 28 SGB III versicherungsfrei wäre" (BSG, 02.03.2010 - B 12 AL 1/09 R - Leitsatz).

5.7 Doppeltätigkeit

Es kann durchaus vorkommen, dass ein und dieselbe Person bei ein und demselben Auftrag-/Arbeitgeber sowohl als Arbeitnehmer als auch als freier Mitarbeiter tätig ist. Diese Konstellation ist nicht von vornherein nach dem Entweder-oder-Prinzip ausgeschlossen. So kann neben einem - abhängigen, weisungsgebundenen - Arbeitsverhältnis (hier: Musikschullehrerin) auch ein Dienstverhältnis als freier Mitarbeiter (hier: ebenfalls zur Unterrichtung von Musikschülern) bestehen. Grundsätzlich kann die Tätigkeit, die es hier zu beurteilen galt, sowohl selbstständig wie abhängig beschäftigt ausgeübt werden. Es kommt für die Statusbeurteilung darauf an, dass das dem Auftrag-/Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis zustehende Weisungsrecht nur für die Tätigkeiten nach dem Arbeitsvertrag besteht und nicht für Tätigkeiten, die nach dem freien Dienstvertrag zu leisten sind (BAG, 27.06.2017 - 9 AZR 851/16).

5.8 Ehrenamt

"1. Aufgaben und Tätigkeiten, die Ausfluss einer organschaftlichen Stellung einer ein Ehrenamt ausübenden Person und nicht für jedermann frei zugänglich sind, führen regelmäßig nicht zu einer persönlichen Abhängigkeit im Sinn eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. 2. Eine ehrenamtliche Tätigkeit ist im Unterschied zu erwerbsorientierten Beschäftigungsverhältnissen dadurch geprägt, dass sie ideelle Zwecke verfolgt und ohne Erwerbsabsicht unentgeltlich ausgeübt wird. 3. Bei einem ehrenamtlichen Engagement wird typischerweise keine Gegenleistung erbracht und erwartet, sondern allenfalls eine Entschädigung gewährt, die Aufwände konkret oder pauschal abdeckt" (BSG, 16.08.2017 - B 12 KR 14/16 R - Leitsätze).

5.9 Eingliederung in den Arbeitgeberbetrieb - 1

Nach ständiger BAG-Rechtsprechung liegt eine "Einstellung" i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, "wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen" (s. dazu BAG, 13.05.2014 - 1 ABR 50/12). "Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert" (s. dazu BAG, 23.06.2010 - 7 ABR 1/09). "Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Der Betriebsinhaber muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben" (s. dazu BAG, 11.09.2001 - 1 ABR 14/01). Entscheidend ist, ob der Betriebsinhaber Weisungsbefugnisse hat und er insoweit "eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es partielle) Arbeitgeberstellung einnimmt" (BAG, 13.12.2016 - 1 ABR 59/14 - mit Hinweis auf BAG, 05.12.2012 - 7 ABR 17/11).

5.10 Eingliederung in den Arbeitgeberbetrieb - 2

Die jeweils ausgeübte Tätigkeit bestimmt, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist (s. dazu BAG, 13.05.2014 - 1 ABR 50/12). Es reicht nicht aus, "wenn Personen im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und ihre Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk nach Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant oder detailliert beschrieben ist" (s. dazu BAG, 25.06.1996 - 1 ABR 57/95). "Es genügen auch weder die enge räumliche Zusammenarbeit von Arbeitnehmern im Betrieb noch die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Beschäftigte des Betriebsinhabers oder der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebs ausgeführt wurde und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird." Den Tatsachengerichten steht bei der Beurteilung ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (BAG, 13.12.2016 - 1 ABR 59/14 - zur Mitbestimmung des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdpersonal - mit Hinweis auf BAG, 13.12.2005 - 1 ABR 51/04).

5.11 Eingliederung in die Organisation

Der vereinfachte Fall: Krankenschwester K war im Verbund mit anderen Pflegekräften als "freie Mitarbeiterin" in verschiedenen Krankenhäusern tätig. In K's "Dienstleistungsvertrag" war vereinbart, dass sie "Dienstleistungen gemäß dem Berufsbild einer examinierten Kranken- und Gesundheitspflegkraft" erbringe. Weiter hieß es dort, dass K "kein Arbeitnehmer (...) im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechtes" ist. Die Deutsche Rentenversicherung Bund kam im Statusfeststellungsverfahren zu dem amtlichen Ergebnis: Beschäftigungsverhältnis.

Obwohl der Wille der Vertragspartner Indiz für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit ist: Im Ergebnis kommt es auf die tatsächliche Durchführung des Rechtsverhältnisses an. So war K in die betriebliche Organisation des Krankenhauses eingebunden. Sie hat mit den in der Klinik angestellten Pflegekräften zusammengearbeitet. Bei Dienstantritt übernahm sie Patienten, die sie bei Dienstende wieder übergab. K's Arbeit wurde von der Stationsleitung kontrolliert, Anweisungen der diensthabenden Ärzte musste sie befolgen. Ein unternehmerisches Risiko trug K nicht. Sie hatte - wie jeder Arbeitnehmer - lediglich ein Einkommensrisiko (SG Heilbronn, 01.02.2017 - mit dem Hinweis, dass der Einwand des Arbeitgebers, es bestehe ein Personalmangel, eine Arbeitsmarktproblem sei und die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit nicht rechtfertigen könne).

5.12 Entgelthöhe

Das Kinder- und Jugendhilferecht legt in § 30 SGB VIII die Aufgaben eines Erziehungsbeistands - u.a. die Unterstützung bei der Bewältigung von Entwicklungsproblemen - fest. Die Tätigkeit eines Erziehungsbeistands kann sowohl selbstständig in einem freien Dienstverhältnis als auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden. Bei der Abgrenzung kommt es u.a. auf die Weisungsfreiheit des Erziehungsbeistands an. Die Vereinbarung eines Stundenhonorars spricht nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung: "Liegt das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für selbstständige Tätigkeit" (BSG, 31.03.2017 - B 12 R 7/15 R - Leitsatz - mit dem Ergebnis, dass der Erziehungsbeistand hier nicht wegen abhängiger Beschäftigung versicherungspflichtig war).

5.13 EU-Recht

"Die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ... vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 ... vom 2. Dezember 1996 (...) und durch die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 ... vom 29. Juni 1998 ... ist eine Person in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens während der sechsmonatigen Verlängerung der Karenz im Anschluss an die Geburt ihres Kindes zuzuerkennen, vorausgesetzt, diese Person ist in dieser Zeit auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen einer in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert" (EuGH, 10.03.2011 - C-516/09 - Leitsatz - Österreich - mit dem Hinweis, dass die Prüfung, ob die Voraussetzungen vorliegen, Sache des nationalen Gerichts ist).

5.14 EuGH-Rechtsprechung

Das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses besteht nach ständiger EuGH Rechtsprechung darin "dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält" (s. dazu EuGH, 04.12.2014 - C-413/13; EuGH, 19.06.2014 - C-507/12; EuGH, 03.05.2012 - C-337/10; EuGH, 11.11.2010 - C-232/09; EuGH, 20.09.2007 - C-116/06 und EuGH, 13.01.2004 - C-256/01). Selbst wenn eine Person nach innerstaatlichem Recht formal als Selbstständiger eingestuft wird, ist dadurch nicht ausgeschlossen, dass sie EU-rechtlich als "Arbeitnehmer einzustufen ist, wenn ihre Selbstständigkeit nur fiktiv ist und damit ein Arbeitsverhältnis verschleiert" (s. dazu EuGH, 04.12.2014 - C-413/13; EuGH, 11.11.2010 - C-232/09 und EuGH, 13.01.2004 - C-256/01). Rechtsfolge: Der Arbeitnehmerstatus i.S.d. EU-Rechts wird nicht dadurch in Frage gestellt, "dass eine Person aus steuerlichen, administrativen oder verwaltungstechnischen Gründen nach innerstaatlichem Recht als selbstständiger Dienstleistungserbringer beschäftigt wird, sofern sie nach Weisung ihres Arbeitgebers handelt, insbesondere was ihre Freiheit bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit angeht, nicht an den geschäftlichen Risiken dieses Arbeitgebers beteiligt ist, während der Dauer des Vertragsverhältnisses in dessen Unternehmen eingegliedert ist und daher mit ihm eine wirtschaftliche Einheit bildet" (BAG, 21.11.2017 - 9 AZR 117/17 - mit Hinweis auf EuGH, 04.12.2014 - C-413/13).

5.15 "Fester freier Mitarbeiter"

Zur Selbstständigkeit im Sinn des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG: "Selbstständigkeit in der Organisation und bei der Durchführung der Tätigkeit, Unternehmerrisiko, Unternehmerinitiative, Bindung nur für bestimmte Tage an den Betrieb, geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern sprechen für persönliche Selbstständigkeit, Weisungsgebundenheit bezüglich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit, feste Arbeitszeiten, Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort, feste Bezüge, Urlaubsanspruch, Anspruch auf sonstige Sozialleistungen, Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall, Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern, Eingliederung in den Betrieb, Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolgs, Ausführung von einfachen Tätigkeiten, die regelmäßig weisungsgebunden sind, sprechen gegen die Selbstständigkeit der Tätigkeit" (BFH, 25.06.2009 - V R 37/08).

5.16 Gesamtwürdigung

Der Grad der persönlichen Abhängigkeit ist ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal bei der Abgrenzung Arbeitsverhältnis/Freie Mitarbeit. Wer "aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist", ist Arbeitnehmer. Das Weisungsrecht des anderen zielt auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit. Mitarbeiter, die ihre Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestalten und ihre Arbeitszeit nicht selbst bestimmen können, sind Arbeitnehmer (s. dazu § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit wirkt sich auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit aus. "Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an" (BAG, 21.11.2017 - 9 AZR 117/17 - Musikschullehrer als freier Mitarbeiter).

5.17 Gesellschafter-Geschäftsführer

GmbH-Gesellschafter, die zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft sind und mindestens 50 % des Stammkapitals halten, sind Selbstständige. Die Abgrenzung zwischen Selbstständigkeit und Beschäftigung ist nach sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, vorzunehmen. Für die Beantwortung der steuerrechtlichen Frage, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer als Arbeitnehmer Einkünfte nach § 19 EStG oder als Selbstständiger nach § 18 EStG oder § 15 EStG erzielt, ist die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung Indiz, aber nicht zwingend (BFH, 23.04.2009 - VI R 81/06 - mit dem Hinweis, dass sich die Abgrenzung hier nach steuerrechtlichen Kriterien richtet).

5.18 Heimarbeiter

Der EuGH sieht in ständiger Rechtsprechung das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses darin, "dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält" (s. dazu EuGH, 04.12.2014 - C-413/13; EuGH, 19.06.2014 - C-507/12; EuGH, 03.05.2012 - C-337/10; EuGH, 11.11.2010 - C-232/09; EuGH, 20.09.2007 - C-116/06 und EuGH, 13.01.2004 - C-256/01). Ist eine "Selbstständigkeit" nur fiktiv und dient sie dazu, ein Arbeitsverhältnis zu verschleiern, schließt die innerstaatlich formale Einstufung dieser Person als "Selbstständiger" nicht die Annahme eines Arbeitsverhältnisses aus (s. dazu EuGH, 04.12.2014 - C-413/13; EuGH, 11.11.2010 - C-232/09 und EuGH, 13.01.2004 - C-256/01). Das heißt: Die "Eigenschaft als 'Arbeitnehmer' i.S.d. Unionsrechts [wird] nicht dadurch berührt ..., dass eine Person aus steuerlichen, administrativen oder verwaltungstechnischen Gründen nach innerstaatlichem Recht als selbständiger Dienstleistungserbringer beschäftigt wird, sofern sie nach Weisung ihres Arbeitgebers handelt, insbesondere was ihre Freiheit bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit angeht, nicht an den geschäftlichen Risiken dieses Arbeitgebers beteiligt ist, während der Dauer des Vertragsverhältnisses in dessen Unternehmen eingegliedert ist und daher mit ihm eine wirtschaftliche Einheit bildet" (s. dazu: EuGH, 04.12.2014 - C-413/13). Heimarbeiter sind somit keine Arbeitnehmer i.S.d. Unionsrechts. Sie sind auch keine Scheinselbstständigen i.S.d. EuGH-Rechtsprechung. Heimarbeiter sind "Selbständige, auch wenn sie die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem Auftraggeber überlassen. Sie können die Zeit, die Durchführung sowie den Ort ihrer Arbeitsleistung frei bestimmen, Hilfspersonen hinzuziehen und die Werkzeuge sowie die Arbeitsmethode selbständig wählen. Sie sind - anders als Arbeitnehmer - nicht in das Unternehmen eingegliedert" (so: BAG, 24.08.2016 - 7 AZR 625/15).

5.19 Leiharbeitnehmer

"Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ist dahin auszulegen, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat." (EuGH, 17.11.2016 - C-216/15 - Leitsatz - Deutschland).

5.20 Kapitalgesellschaft-Geschäftsführerin

"Für die Zwecke der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie i.S.d. Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG) ist die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist, zu bejahen, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die Tatsachenprüfung vorzunehmen, deren es zur Beurteilung der Frage bedarf, ob dies in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit der Fall ist" (EuGH, 11.11.2010 - C-232/09 - Lettland).

5.21 Mindesttarife für Dienstleister

"Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass eine tarifvertragliche Bestimmung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die Mindesttarife für selbstständige Dienstleistungserbringer vorsieht, die einer der angeschlossenen Arbeitnehmervereinigungen angehören und für einen Arbeitgeber auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags die gleiche Tätigkeit ausüben wie die bei diesem Arbeitgeber angestellten Arbeitnehmer, nur dann vom Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen ist, wenn die Leistungserbringer 'Scheinselbstständige' sind, d.h. sich in einer vergleichbaren Situation wie die Arbeitnehmer befinden. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu prüfen" (EuGH, 04.12.2014 - C-413/13 - Leitsatz - Niederlande).

5.22 Selbsteinschätzung

Für die Beurteilung einer Betätigung als selbstständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung kommt es nicht auf subjektive Fremd- oder Selbsteinschätzungen an. Sie sind zur Qualifizierung einer Dienstleistung untauglich. Eine Beschäftigung ist anzunehmen, wenn das Gesamtbild der jeweiligen Dienstleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung, möglicherweise auch der maßgeblichen Fachkreise, auf eine persönliche Anhängigkeit des Vertragspartners schließen lässt. "Die in erster Linie maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse hat das Gericht unabhängig von der Sichtweise der Betroffenen zu würdigen" (BSG, 30.06.2009 - B 2 U 3/08 R).

5.23 Tatsächliche Verhältnisse - 1

Beschäftigung im Sinn des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV setzt voraus, dass der Beschäftigte seine Tätigkeit nicht frei gestalten kann, sondern in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und dort grundsätzlich einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Arbeit umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Maßgebend ist immer das Gesamtbild der Dienstleistung. "Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben diese den Ausschlag" (BSG, 27.10.2009 - B 2 U 26/08 R).

5.24 Tatsächliche Verhältnisse - 2

Der - wirkliche - Geschäftsinhalt des zwischen den Parteien vereinbarten Rechtsverhältnisses bestimmt den jeweiligen Vertragstyp. Allein der Umstand, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis einen anderen Namen geben, berechtigt sie nicht, zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse abzubedingen. Der objektive Inhalt des Rechtsgeschäfts ergibt sich a) aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und b) aus der praktischen Durchführung des Vertrags. Bei einem Widerspruch zwischen Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung entscheidet letztere. Aus ihr lassen sich "am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen ..., von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben" (s. dazu BAG, 17.10.2017 - 9 AZR 792/16 und BAG, 27.06.2017 - 9 AZR 851/16). Diese Rechtslage wird jetzt durch den 2017 neu ins BGB gesetzten § 611a wiedergegeben (BAG, 21.11.2017 - 9 AZR 117/17 - mit Hinweis auf BAG, 27.06.2017 - 9 AZR 851/16).

5.25 Vertragliche Grundlage

Ausgangspunkt der Statusbeurteilung ist regelmäßig der Inhalt der von den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen. Gibt es schriftliche Vereinbarungen, müssen sie auf ihre Vereinbarkeit mit zwingendem Recht geprüft werden. Zudem ist festzustellen, ob es - rechtlich zulässige - mündliche oder konkludente Änderungen gibt. "Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei im einen bloßen 'Etikettenschwindel' handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf. den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen" (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 3/17 R).

5.26 Weisungsgebundenheit

Wer als Opernchorsänger lediglich unmittelbar vor seinen Auftritten szenisch eingewiesen und über die musikalische Strichfassung informiert wird, ist damit nicht weisungsgebunden oder in die Arbeitsorganisation seines Auftraggebers eingegliedert. "Allein diese Umstände lassen weder ein umfassendes Weisungsrecht ... [des Auftraggebers] hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Aufführung noch eine mit einem Arbeitnehmer vergleichbare Einbindung in ... [dessen] Arbeitsorganisation erkennen." Die Mitwirkung an einer Theateraufführung beinhaltet die zeitliche wie örtliche Abhängigkeit und eine gewisse Vorgabe der künstlerischen Darbietung aus der besonderen Art der Tätigkeit (s. dazu BSG, 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R). "Die Gebundenheit an den Ort der Spielstätte, die festgesetzte Spielzeit und den 'groben' Inhalt einer Darbietung ist der Tätigkeit eines Bühnenkünstlers immanent" (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 3/17 R - mit dem Ergebnis, dass der Opernchorsänger hier kein versicherungspflichtiger Beschäftigter war).