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Kündigungsschutz - Mitbestimmung

Inhaltsübersicht

  1. 1.
  2. 2.
  3. 3.

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber hat es bei einer erfolgreichen Kündigung nicht nur mit dem KSchG und einer Vielzahl besonderer Schutzgesetze zu tun. Die Kündigung eines Arbeitnehmers setzt in mitbestimmten Betrieben die Anhörung des Betriebsrats voraus. Das von den Mitarbeitern gewählte Gremium soll aktiv in die Kündigungsentscheidung einbezogen werden. Dabei ist es nicht die Aufgabe des Betriebsrats, die materielle Rechtmäßigkeit der Kündigung zu beurteilen, sondern dem Arbeitgeber aufzuzeigen, ob und welche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den zu kündigenden Mitarbeiter im Betrieb (noch) bestehen.

Praxistipp:

Die Erfahrung lehrt, dass man als Arbeitgeber im Verlauf der Zeit für viele Anforderungen und Zusammenhänge im Unternehmen etwas betriebsblind wird. Insoweit ist es gar nicht verkehrt, dass der Betriebsrat vor der Kündigung anzuhören ist. Er zeigt dem Arbeitgeber möglicherweise sinnvolle (Weiter)Beschäftigungsmöglichkeiten auf, an die er selbst vielleicht gar nicht gedacht hat. Da eine Kündigung nach dem Ultima-Ratio-Prinzip ohnehin immer der letzte aller möglichen Schritte ist, kann die frühzeitige Einbeziehung des Betriebsrats durchaus helfen, einen später verloren gehenden Kündigungsrechtsstreit zu vermeiden.

Besondere Bedeutung hat die Mitbestimmung, wenn es um die Kündigung von betriebsverfassungsrechtlichen Mandatsträgern geht. Damit die Arbeit des Betriebsrats nicht gefährdet wird, seine Kontinuität gewährleistet ist und engagierte Arbeitnehmer nicht befürchten müssen, wegen der Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses zu gefährden, verlangt § 15 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG für die Kündigung der dort genannten Mandatsträger nicht bloß einen wichtigen Grund, sondern auch die Zustimmung des Betriebsrats. Verweigert der das Okay zur Kündigung, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, dessen Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen.

2. Die einzelnen Mitbestimmungstatbestände

Grundsätzlich beantworten

die Frage, ob eine Kündigung rechtmäßig und wirksam ist. In BetrVG-Betrieben reicht das nicht. Hier gibt es Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Werden sie missachtet, sind trotzdem erklärte Kündigungen schon aus formellen Gründen widerrechtlich (auch wenn sie materiellrechtlich durchgehen würden).

2.1 Der allgemeine und der besondere Kündigungsschutz

Arbeitnehmer werden

vor Kündigungen geschützt. In Betrieben mit Betriebsrat ist eine Kündigung nur nach Anhörung des Betriebsrats und bei betriebsverfassungsrechtlichen Mandatsträgern sogar nur mit seiner ausdrücklichen - oder vom Arbeitsgericht ersetzten - Zustimmung möglich.

Praxistipp:

Anhörung und Zustimmung sind für den Arbeitgeber keine Garantie, dass seine Kündigung sozial gerechtfertigt ist oder den wichtigen Grund hat, den er für die Kündigung von Mandatsträgern braucht. Im Streitfall entscheiden die Arbeitsgerichte, ob eine Kündigung wirksam ist. Anhörung und Zustimmung sind aber formelle Voraussetzungen für ein erfolgreiche Kündigung - fehlen sie, ist die Kündigung schon allein deswegen unwirksam.

Bei der ordentlichen Kündigung von Arbeitnehmern braucht der Betriebsrat nur angehört zu werden. Er kann danach - unter anderem - die Entscheidung treffen, nichts zu tun, oder der Kündigung ausdrücklich zustimmen. Die Zustimmung zur Kündigung eines Mitarbeiters macht diese Kündigung aber materiell nicht rechtmäßig. Über die Wirksamkeit der Kündigung entscheiden die zu beachtenden Bestimmungen des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes - und in letzter Konsequenz ein Arbeitsgericht.

2.2 Die Mitbestimmung nach dem KSchG

Das KSchG spricht kündigungsrelevante Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nur im Zusammenhang mit

an.

Gekündigte Arbeitnehmer, die ihre Kündigung für sozialwidrig halten, haben nach § 3 Satz1 KSchG die Möglichkeit, binnen einer Woche nach ihrer Kündigung beim Betriebsrat Einspruch einzulegen. Hält der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen, mit dem Arbeitgeber eine Verständigung herbeizuführen (§ 3 Satz 2 KSchG). Auf Verlangen hat der Betriebsrat Arbeitnehmer und Arbeitgeber seine Stellungnahme zum Einspruch schriftlich mitzuteilen, § 3 Satz 3 KSchG. Das Einspruchsverfahren ist wegen der Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG in der Praxis eher bedeutungslos.

2.2.1 Zustimmung zur Kündigung von Mandatsträgern

Soweit der Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtliche Mandatsträger wie

  • Betriebsratsmitglieder, Mitglieder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG),

  • Personalratsmitglieder, Mitglieder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung (§ 15 Abs. 2 KSchG),

  • Mitglieder des Wahlvorstands oder Wahlbewerber (§ 15 Abs. 3 KSchG),

kündigen will, braucht er dafür nicht bloß einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB, sondern auch die Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG bzw. deren Ersetzung durch das Arbeitsgericht (§ 103 Abs. 2 BetrVG). Für öffentliche Arbeitgeber gilt das Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - beziehungsweise die Personalvertretungsgesetze der Länder.

Die Kündigungseinschränkungen des § 15 KSchG dienen vom Ansatz her dazu,

  • Trägern betriebsverfassungsrechtlicher Funktionen und Mandate wegen ihres betriebsverfassungsrechtlichen Engagements die Angst vor Entlassungen zu nehmen und

  • die Kontinuität der Arbeit des Betriebsrats und anderer betriebsverfassungsrechtlicher Organe sicherzustellen.

Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 KSchG greift nur bei Arbeitgeberkündigungen. Das Auslaufen befristeter Arbeitsverträge, die Eigenkündigung des Mandatsträgers oder ein Aufhebungsvertrag werden von ihm nicht erfasst.

2.2.2 Anhörung bei Massenentlassungen

Bei Massenentlassungen i.S.d. §§ 17 ff. KSchG soll die Agentur für Arbeit

  • rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarkts einleiten und

  • für anderweitige Beschäftigungen der Entlassenen sorgen können (BAG, 20.09.2012 - 6 AZR 155/11).

Plant der Arbeitgeber, eine der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 KSchG anzuzeigende Massenentlassung vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat

  • rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und

  • ihn schriftlich insbesondere über folgende Punkte zu unterrichten:

    • die Gründe der geplanten Entlassungen,

    • die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,

    • die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,

    • den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,

    • die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,

    • die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG).

Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern (§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG). Die Mitteilung des Arbeitgebers an den Betriebsrat (§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG) und dessen Stellungnahme (§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG) sind der Agentur für Arbeit zuzuleiten.

Die Arbeitnehmervertretung soll durch die Anhörung in die Lage versetzt werden,

Der Entscheidungsträger muss vor seiner Entscheidung Arbeitgeber und Betriebsrat anhören, § 20 Abs. 3 Satz 1 KSchG.

2.3 Die Mitbestimmung nach dem BetrVG

Die Mitbestimmung nach dem BetrVG erfasst im Wesentlichen zwei Fälle:

Die Folgen von Kündigungen wegen einer Betriebsänderung können nach den §§ 111 ff. BetrVG über

  • einen Interessenausgleich und/oder

  • einen Sozialplan

abgefedert werden.

2.3.1 Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat vor jeder Kündigung - also vor jeder

egal ob ordentlich oder außerordentlich - zu hören (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Er muss ihm dabei die Gründe für die Kündigung mitteilen (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Die Anhörungspflicht ist subjektiv bestimmt. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat bloß die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss bestimmt haben. Er kommt seiner Unterrichtungspflicht aus § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erst dann nicht mehr nach, "wenn er aus seiner Sicht dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet" (BAG, 12.08.2010 - 2 AZR 104/09). Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

Hat der Betriebsrat Bedenken gegen eine

schriftlich mitteilen. Seine Zustimmung gilt bei einer ordentlichen Kündigung als erteilt, wenn er sich innerhalb der Wochenfrist nicht äußert (§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Einer ordentlichen Kündigung kann der Betriebsrat nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 5 BetrVG widersprechen, wenn

  • "der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (Nr. 1)",

  • "die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 [BetrVG] verstößt (Nr. 2)",

  • "der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 3)",

  • "die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen möglich ist (Nr. 4)" oder

  • "eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat (Nr. 5)".

Der Arbeitgeber muss den ordentlich gekündigten Mitarbeiter, wenn

  • der Betriebsrat dieser Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat, und

  • der Mitarbeiter eine Kündigungsschutzklage i.S.d. § 4 KSchG mit dem Ziel, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, erhoben hat,

auf dessen Verlangen "nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen" (§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG). Gegen diese Weiterbeschäftigung kann sich der Arbeitgeber jedoch wehren. Er kann sich über eine einstweilige Verfügung durch das Arbeitsgericht von seiner Verpflichtung entbinden lassen, wenn

  • die Arbeitnehmerklage "keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint",

  • er durch "die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers" wirtschaftlich unzumutbar belastet würde oder

  • "der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war" (§ 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG).

Der Arbeitnehmer muss im Kündigungsschutzprozess darlegen und beweisen, dass § 102 BetrVG zu seinen Gunsten Anwendung findet. Liegen die Voraussetzungen des § 102 BetrVG vor, ist es Aufgabe des Arbeitgebers, die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats vorzutragen. Insoweit trägt er die Darlegungs- und Beweislast (BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 62/11).

2.3.2 Das Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG

Die außerordentliche Kündigung von betriebsverfassungsrechtlichen Mandatsträgern, also Mitgliedern

  • des Betriebsrats,

  • der Jugend- und Auszubildendenvertretung,

  • der Bordvertretung,

  • des Seebetriebsrats

  • sowie von Wahlbewerbern,

setzt die Zustimmung des Betriebsrats voraus, § 103 Abs. 1 BetrVG.

Praxistipp:

Das Zustimmungserfordernis soll - unter anderem - sicherstellen, dass der zu kündigende Mandatsträger sein Amt bis zur gerichtlichen Klärung der Zustimmungsfrage weiter ausüben darf. Es dient somit auch dem Schutz der übrigen Arbeitnehmer vor Neutralisierung der von ihnen gewählten Vertreter. Der Arbeitgeber tut also gut daran, den wichtigen Grund, den er für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Mandatsträgers braucht, sorgfältig zu prüfen und sämtliche für und gegen die Kündigung sprechenden Kriterien in seine Interessenabwägung einfließen zu lassen.

Die ordentliche Kündigung der in § 103 genannten Arbeitnehmer ist - s. § 15 KSchG und das Stichwort Kündigungsschutz - Mandatsträger - nicht möglich. Ausnahme: § 15 Abs. 4 u. Abs. 5 KSchG - Stilllegung des gesamten Betriebs oder einer Betriebsabteilung.

Praxistipp:

Die Zustimmung bzw. ihre Ersetzung muss vor der Kündigung da sein. Eine rückwirkende Genehmigung ist ausgeschlossen. Eine zustimmungslose Kündigung verstößt gegen § 103 BetrVG und ist nichtig - auch wenn der Grund für die Kündigung noch so wichtig ist.

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn

Der Arbeitgeber hat einen Anspruch auf die Ersetzung der Zustimmung, wenn ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, also Tatsachen,

  • aufgrund derer dem Arbeitgeber

  • unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls

  • und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

  • die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (LAG Hamm, 23.04.2008 - 10 TaBV 117/07 - mit Hinweis auf BAG, 22.08.1977 - 2 ABR 77/76).

Praxistipp:

Der Betriebsrat hat kein willkürliches Zustimmungsrecht. Er muss vor seiner Zustimmung prüfen, ob die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten ist und ein wichtiger Grund für die Kündigung des Mandatsträgers vorliegt. Kann er eine oder beide Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung verneinen, darf er seine Zustimmung verweigern.

Für die Prüfung des wichtigen Grunds i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB gelten bei Mandatsträgern die gleichen Grundsätze wie bei der außerordentlichen Kündigung "normaler" Arbeitnehmer. "Die Kündigungsmöglichkeiten gegenüber Betriebsratsmitgliedern sind nicht erleichtert (...), aber inhaltlich auch nicht erschwert" (LAG Hessen, 06.07.2011 - 2 TaBV 205/10). Der Arbeitgeber kann nicht bei jedem Verhalten, das möglicherweise eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte, gleich die Arbeitsleistung des Mitarbeiters ablehnen. Das darf er nur dann, "wenn eine Fortbeschäftigung zu erheblichen Gefahren für den Betrieb und/oder die dortigen tätigen Personen führen würde" (LAG Hamm, 25.11.2011 - 13 SaGa 44/11 - mit Hinweis auf BAG, 29.10.1987 - 2 AZR 144/87). Bei der umfassenden Interessenabwägung muss der Arbeitgeber auch

  • die möglichen kollektiven Interessen der Belegschaft an diesem Arbeitnehmer und

  • dessen betriebsverfassungsrechtliche Funktion

mit in seine Betrachtung einfließen lassen (LAG Rheinland-Pfalz, 04.04.2011 - 5 TaBV 42/09).

Der zu kündigende Mandatsträger ist in dem Zustimmungsersetzungsverfahren zu hören, § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG.

Den Sonderfall Versetzung (§ 95 Abs. 3 BetrVG) regelt § 103 Abs. 3 Satz 1 BetrVG:

"Die Versetzung der in [§ 103] Absatz 1 [BetrVG] genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist."

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung im Versetzungsfall, gilt § 103 Abs. 2 BetrVG "mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist" (§ 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).

3. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Mitbestimmung beim Kündigungsschutz in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:

3.1 Abfindungsanspruch

Nach der BAG-Rechtsprechung (s. dazu BAG 31.05.2005 - 1 AZR 254/04) haben die Betriebsparteien die Möglichkeit, den Arbeitgeber in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zu verpflichten, Mitarbeitern für den Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage eine Abfindung zu zahlen. Zumindest gilt das dann, wenn die Arbeitnehmer bei Ausspruch der Kündigung die freie Wahl haben, ob sie sich für die ausgelobte Abfindung oder die Erhebung einer Kündigungsschutzklage entscheiden. Die freie Entscheidung der Arbeitnehmer pro oder contra Abfindung macht die Betriebsvereinbarung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB unwirksam (BAG, 09.12.2014 - 1 AZR 146/13).

3.2 Abmahnung

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht verlangen, dass er ihn bei Abmahnungen mitbestimmen lässt und ihm - schon ausgesprochene und noch zu erteilende - Abmahnungen von Mitarbeitern nach § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG vorlegt. Das BetrVG lässt keine allgemeine Betriebsratsaufgabe erkennen, mit der bei Abmahnungen eine Vorlagepflicht begründet werden kann. Der Betriebsrat ist "außerhalb des Mitwirkungsverfahrens bei Kündigung nach § 102 BetrVG bei der Erteilung von Abmahnungen nicht zu beteiligen." Erst dann, wenn der Arbeitgeber das Unterrichtungsverfahren nach § 102 BetrVG einleitet, kommt der Betriebsrat ins Spiel und hat Mitwirkungsrechte (BAG, 17.09.2013 - 1 ABR 26/12).

3.3 Amtspflichtverletzung

Soll sich der wichtige Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung eines Betriebsratsvorsitzenden aus einer Handlung (hier: Strafanzeige gegen Arbeitgeber wegen angeblicher Behinderung und Störung der Betriebsratsarbeit) ergeben, die er "in seiner amtlichen Stellung als Betriebsratsmitglied vorgenommen hat", dann muss diese Handlung auch eine Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (mit Hinweis auf BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 587/08). "In solchen Konstellationen ist dann allerdings im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB angesichts der für ein Betriebsratsmitglied bestehenden besonderen Konfliktsituationen ein 'strengerer' Maßstab anzulegen als bei einem dem Betriebsrat nicht angehörigen Arbeitnehmer" (LAG Hamm, 15.03.2013 - 13 TaBV 10/13 - mit dem Ergebnis, dass die außerordentliche Kündigung hier nicht durchging).

3.4 Anhörung

Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter gegenüber einem anderen vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist, § 174 Satz 1 BGB. Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist kein Rechtsgeschäft, sondern eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auch wenn rechtsgeschäftsähnliche Handlungen von § 174 BGB erfasst werden - bei der Anhörung nach § 102 BetrVG verbietet sich eine Analogie: Der Gesetzgeber geht davon aus, dass hier das Gebot der vertraulichen Zusammenarbeit den Betriebsrat ausreichend schützt, "wenn er Zweifel daran hat, ob die ihm gegenüber Auftretenden berechtigt sind, für den Arbeitgeber tätig zu werden" (25.04.2013 - 6 AZR 49/12).

3.5 Anhörung der Schwerbehindertenvertretung

Hat der Arbeitgeber entgegen der vom 30.12.2016 bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung des § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (ab 01.01.2018: § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) das Arbeitsverhältnis eines schwerbehinderten Mitarbeiters ohne Anhörung der Schwerbehindertenvertretung gekündigt, ist diese Kündigung wegen der fehlenden Anhörung unwirksam. Für die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung - Inhalt, Frist zur Stellungnahme - gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. "Die Kündigung ist nicht allein deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF (seit dem 1. Januar 2018: § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) nicht unverzüglich über seine Kündigungsabsicht unterrichtet oder ihr das Festhalten an seinem Kündigungsentschluss nicht unverzüglich mitgeteilt hat" (BAG, 13.12.2018 - 2 AZR 378/18 - Pressemitteilung).

3.6 Anhörungsfehler

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat bei der Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss wesentlich bestimmt haben (= subjektive Determinierung). Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst einen falschen oder unvollständigen Sachverhalt mit, der sich bei der Würdigung der mitgeteilten Tatsachen durch den Betriebsrat zuungunsten des Arbeitnehmers auswirken kann, ist das keine wirksame Betriebsratsanhörung. Der Arbeitgeber führt den Betriebsrat in die Irre. "Eine zwar vermeidbare, aber unbewusst erfolgte, 'bloß' objektive Fehlinformation führt dagegen für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung." Aber: "Bei der Unterrichtung über die Gründe für eine beabsichtigte Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG darf der Arbeitgeber ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren" (BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 Leitsatz).

3.7 Ansprechpartner

Erklärungen des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat werden grundsätzlich an dessen Vorsitzenden gerichtet. Ist der Vorsitzende des Betriebsrats verhindert, ist sein Stellvertreter zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat abzugeben sind, berechtigt (§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Das heißt: der Stellvertreter ist nur dann und auch nur solange zur Entgegennahme von Erklärungen berechtigt, wie der Vorsitzende des Betriebsrats verhindert ist. "Hat der Betriebsrat bzw. sein Vorsitzender die vom Arbeitgeber angekündigte Übergabe eines Anhörungsschreibens zur Kündigung außerhalb des Betriebs nicht abgelehnt, ist sein Stellvertreter nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG zur Entgegennahme berechtigt, wenn das Anhörungsschreiben dem Betriebsratsvorsitzenden mangels Anwesenheit nicht ausgehändigt werden kann" (BAG, 07.07.2011 - 6 AZR 248/10 1. Leitsatz).

3.8 Anwaltskosten eines Beschlussverfahrens

Zu den Kosten, die der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG zu tragen hat, können auch Kosten eines Rechtsanwalts gehören, wenn der Betriebsrat dessen Heranziehung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren für erforderlich halten durfte. Aber: Ist die Rechtsverfolgung des Betriebsrats mutwillig oder offensichtlich aussichtslos, entfällt die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers (s. dazu BAG, 18.03.2015 - 7 ABR 4/13; BAG, 29.07.2009 - 7 ABR 95/07; BAG, 19.03.2003 - 7 ABR 15/02; BAG, 20.10.1999 - 7 ABR 25/98 und BAG, 07.07.1999 - 7 ABR 4/98). Eine Rechtsverfolgung ist offensichtlich aussichtslos, "wenn die Rechtslage unzweifelhaft ist und das eingeleitete Beschlussverfahren zu einem Unterliegen des Betriebsrats führen muss" (s.dazu BAG, 29.07.2009 - 7 ABR 95/07 und BAG, 19.04.1989 - 7 ABR 6/88). Mutwillig ist die Rechtsverfolgung, wenn der Betriebsrat das Interesse seines Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht missachtet (BAG, 22.11.2017 - 7 ABR 34/16 - mit Hinweis auf BAG, 31.05.2000 - 7 ABR 8/99).

3.9 Begünstigung durch Aufhebungsvertrag?

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsvorsitzender B war in Verdacht geraten, eine Arbeitskollegin gestalkt und sexuell belästigt zu haben. Arbeitgeber A beantragte deswegen beim Betriebsrat die Zustimmung zu B's Kündigung, die der jedoch verweigerte. A beantragte daraufhin die Ersetzung der Zustimmung und schloss in der Folgezeit mit B einen Aufhebungsvertrag: 120.000 EUR netto Abfindung und mehrjährige Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung. B hielt den Aufhebungsvertrag wegen Verstoßes gegen das BetrVG-Begünstigungsverbot für unwirksam und verklagte A auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

§ 78 Satz 2 BetrVG sieht vor, dass Betriebsratsmitglieder "wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden" dürfen. Verstößt eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied gegen dieses BetrVG-Begünstigungsverbot, ist sie nach § 134 BGB nichtig. Nur: Ein Betriebsratsmitglied wird durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags in der Regel nicht unzulässig begünstigt. Natürlich ist die Verhandlungsposition eines Betriebsratsmitglieds gegenüber einem "normalen" Arbeitnehmer vorteilhafter. Dieser Vorteil beruht jedoch auf seinem besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG und § 103 BetrVG - nicht auf seiner Tätigkeit als Betriebsrat (BAG, 21.03.2018 - 7 AZR 590/16 - mit dem Ergebnis, dass der Aufhebungsvertrag hier nicht zu beanstanden war und B den Prozess verloren hat).

3.10 Beschlussfassung

§ 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gibt vor: "Die Beschlüsse des Betriebsrats werden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst." Nun kann es immer wieder mal vorkommen, dass - gerade bei größeren Betriebsräten - im Nachhinein interner Streit über das Abstimmungsergebnis entsteht. Trotzdem: "Einzelne Mitglieder des Betriebsrats können im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nicht klären lassen, ob der jeweilige Leiter der Betriebsratssitzung das Abstimmungsverhalten anderer Betriebsratsmitglieder zutreffend gewürdigt und in der Folge die nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Mehrheit der Stimmen richtig festgestellt hat. Hierfür fehlt ihnen die erforderliche Antragsbefugnis" (BAG, 07.06.2016 - 1 ABR 30/14 - Leitsatz).

3.11 Bestimmter Antrag

Will der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht gerichtlich geklärt wissen, muss sein Antrag im Beschlussverfahren ebenso bestimmt sein wie ein Antrag im Urteilsverfahren (s. dazu § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dazu gehört es, dass der Streitgegenstand so konkret umschrieben wird, dass der Umfang der Rechtskraftwirkung für die Beteiligten keine Zweifel mehr lässt. Dabei ist der betriebliche Vorgang, um dessen Beteiligungs-/Mitbestimmungsrecht es geht, so genau zu bezeichnen, "dass mit der Entscheidung über den Antrag feststeht, für welche betriebliche Maßnahme eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht eines Beteiligten besteht." Soll die Entscheidung, die dem Antrag stattgeben wird, lediglich den Gesetzestext wiederholen, ist das regelmäßig nicht geeignet, den Streit zwischen den Betriebspartnern beizulegen (BAG, 09.07.2013 - 1 ABR 17/12 - mit dem Hinweis, dass eine in den Vorinstanzen unterbliebene Anhörung von Beteiligten nicht nachgeholt zu werden braucht, wenn der Antrag schon wegen seine Unbestimmtheit als unzulässig abzuweisen ist).

3.12 BetrVG-Geltungsbereich

Der Geltungsbereich des BetrVG ist in räumlicher Hinsicht auf die in der Bundesrepublik Deutschland beheimateten Betriebe angegelegt (= Territorialprinzip). Auf den Vertragsstatut der in diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer kommt es nicht an. Dagegen interessiert in persönlicher Hinsicht die Frage, ob auch im Ausland tätige Mitarbeiter vom BetrVG berührt werden. Da werden nur die Arbeitnehmer erfasst, "bei deren Tätigkeit es sich um eine 'Ausstrahlung' des Inlandsbetriebs handelt". Dazu muss eine Beziehung zum Inlandsbetrieb bestehen, die eine Zurechnung der Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit rechtfertigt - was bei ständiger Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht der Fall ist (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 54/18 - mit vielen Anhaltspunkten für die Ausfüllung des Merkmals "Beziehung").

3.13 Fehler im Anhörungsverfahren

Fehler bei der Beschlussfassung des Betriebsrats haben grundsätzlich selbst dann keine Auswirkung auf die Ordnungsgemäßheit der Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass sein Betriebsrat die Sache nicht ohne Fehler behandelt hat. Mängel dieser Art - etwa die Abgabe der Stellungnahme durch ein unzuständiges Betriebsratsmitglied - gehen schon deswegen nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil der keine rechtliche Möglichkeit hat, auf die Beschlussfassung des Betriebsrats Einfluss zu nehmen (BAG, 22.11.2012 - 2 AZR 732/11 - mit Hinweis auf BAG, 06.10.2005 - 2 AZR 316/04).

3.14 Gesamtbetriebsrat

Der Gesamtbetriebsrat ist nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG: "für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb der Betriebe geregelt werden können" zuständig. Soweit der Arbeitgeber nach § 102 Abs. 1 BetrVG verpflichtet ist, vor einer Kündigung den "Betriebsrat" anzuhören, ist damit der Betriebsrat des Betriebs gemeint, "dessen Belegschaft der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung angehört [es folgt ein Hinweis auf BAG, 12.05.2005 - 2 AZR 149/04]. Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats scheidet bei personellen Einzelmaßnahmen wie einer Kündigung grundsätzlich aus" (BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 62/11 - mit Hinweis auf BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 576/09).

3.15 Inhalt der Mitteilung

Grundsätze: Die Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist von ihrem Sinn und Zweck her grundsätzlich subjektiv bestimmt (s. dazu BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13). Der Arbeitgeber soll seinen Betriebsrat in die Lage versetzen, die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen zu können, um sich so eine eigene Meinung über die Gründe der Kündigung bilden zu können (s. dazu ebenfalls BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13). Das wiederum bedeutet: Der Betriebsrat muss vom Arbeitgeber die Umstände mitgeteilt bekommen, die dessen Kündigungsentschluss tatsächlich geprägt haben (so schon: BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13). Diese Anforderungen erfüllt der Arbeitgeber nicht, "wenn er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann" (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15).

3.16 Interessenabwägung - 1

Der wichtige Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB, der für die Kündigung eines Mandatsträgers (hier: Betriebsratsvorsitzender) nach § 15 KSchG benötigt wird, setzt zunächst ein Verhalten des geschützten Arbeitnehmers voraus, dass grundsätzlich geeignet ist, den wichtigen Grund für seine Kündigung zu liefern. Das kann eine "schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung" sein. Aber: Trotz Vorliegen eines an sich wichtigen Grunds kann eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nur dann wirksam beenden, "wenn bei der umfassenden Interessenabwägung das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt" (LAG Baden-Württemberg, 22.10.2008 - 18 TaBV 2/08).

3.17 Interessenabwägung - 2

Für die Annahme eines wichtigen Grunds i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB müssen Tatsachen vorliegen, "aufgrund derer ... [dem Arbeitgeber] unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Danach kann einem Betriebsratsmitglied fristlos gekündigt werden, wenn ... [dem Arbeitgeber] bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre" (LAG Schleswig-Holstein, 09.01.2013 - 6 TaBV 9/12).

3.18 Interessenausgleich/Sozialplan

Interessenausgleich und Sozialplan sind nicht dasselbe - sie sind von ihrem Inhalt, ihrer Funktion, ihrem Zustandekommen und ihrer Wirkungsweise her recht unterschiedlich angelegt. Beim Interessenausgleich geht es um die Frage, "ob, wann und wie eine Betriebsänderung durchgeführt wird." Der Gesetzgeber hat dem Betriebsrat mit § 111 BetrVG die Möglichkeit gegeben, "im Interesse der Arbeitnehmer auf Modalitäten der Betriebsänderung Einfluss zu nehmen" (s. dazu BAG, 22.07.2003 - 1 AZR 541/02) und dafür zu sorgen, dass die Arbeitnehmer durch die vom Arbeitgeber beabsichtigte Betriebsänderung "möglichst keine oder doch nur geringe wirtschaftliche Nachteile" erleiden. Dagegen knüpft ein Sozialplan "erst an diejenigen wirtschaftlichen Nachteile an, die den von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern trotz einer möglichst schonungsvollen Durchführung der Betriebsänderung noch tatsächlich entstehen. Diese sind im Rahmen der zukunftsbezogenen Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion von Sozialplänen im Rahmen des Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums der Betriebsparteien auszugleichen" (BAG, 30.11.2016 - 10 AZR 11/16 - mit Hinweis auf BAG, 09.12.2014 - 1 AZR 102/13).

3.19 Konkreter Antrag?

Im Anhörungs- und Zustimmungsverfahren ist keine ausdrückliche Aufforderung des Arbeitgebers an den Betriebsrat erforderlich, zu einer beabsichtigen Kündigung Stellung zu nehmen. Die konkrete Willenserklärung des Arbeitgebers ist auszulegen. Daher gilt: "Ein Anhörungsverfahren genügt der Vorschrift des § 102 BetrVG und der Vorschrift des § 103 BetrVG, wenn der Betriebsrat weiß, dass es wegen eine noch auszusprechenden Kündigung eines bestimmten Arbeitnehmers eingeleitet wird." Eine Zustimmung kann daher "nicht aus formalen Gründen an der sich nicht auf § 103 BetrVG beziehenden Einleitung des Verfahrens scheitern" (LAG Berlin-Brandenburg, 18.08.2008 - 10 TaBV 885/08).

3.20 Konsultationsverfahren - 1

Die Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit sind zwei getrennt durchzuführende Verfahren, die in unterschiedlicher Weise der Erreichung des mit dem Massenentlassungsschutz nach § 17 KSchG verfolgten Ziels dienen und jeweils eigene Wirksamkeitsvoraussetzungen enthalten. Aus jedem dieser beiden Verfahren kann sich ein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung ergeben. Darum ist der Arbeitnehmer, der erstinstanzlich lediglich Mängel hinsichtlich des einen Verfahrens rügt, bei ordnungsgemäß erteiltem Hinweis in zweiter Instanz mit Rügen von Mängeln hinsichtlich des anderen Verfahrens präkludiert" (BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 601/14 Leitsatz).

3.21 Konsultationsverfahren - 2

Bei einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG ist Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG "der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber …, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt" (s. dazu BAG, 13.12.2012 - 6 AZR 752/11 - und BAG, 18.09.2003 - 2 AZR 79/02). Stimmen die dem Arbeitgeber aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG obliegenden Pflichten mit denen aus § 111 Satz 1 BetrVG überein, kann der Arbeitgeber beide gleichzeitig erfüllen. "Dabei muss der Betriebsrat allerdings klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen" (BAG, 09.06.2016 - 6 AZR 638/15 - mit Hinweis auf BAG, 26.02.2015 - 2 AZR 955/13; BAG, 20.09.2012 - 6 AZR 155/11 und BAG, 18.01.2012 - 6 AZR 407/10).

3.22 Kündigungsverlangen des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nach § 104 Satz 1 BetrVG die Kündigung oder Versetzung eines Arbeitnehmers verlangen, der sich gesetzwidrig verhält, die in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze verletzt oder "den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich" stört. Reagiert der Arbeitgeber nicht, kann der Betriebsrat Kündigung und Versetzung via Arbeitsgericht erzwingen. Gibt das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber dann im Beschlussverfahren rechtskräftig auf, den Arbeitnehmer unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu entlassen, liegt für dessen Kündigung ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor (BAG, 28.03.2017 - 2 AZR 551/16 - mit dem Ergebnis, dass die Kündigungsschutzklage des entlassenen Arbeitnehmers als unbegründet abgewiesen wurde).

3.23 Ladung zu einem Personalgespräch

Arbeitgeber und Betriebsrat haben nach § 75 Abs. 2 BetrVG "die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern." Zudem müssen sie "die Selbstständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer und Arbeitsgruppen ... fördern." Aber: "Eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung, nach der ein Arbeitgeber zu einem Personalgespräch, das er mit einem Arbeitnehmer führt, bevor er aufgrund eines diesem vorgeworfenen Fehlverhaltens eine arbeitsrechtliche Maßnahme ergreift, gleichzeitig auch den Betriebsrat zu laden hat, ist nach § 75 Abs. 2 BetrVG unwirksam" (BAG, 11.12.2018 - 1 ABR 12/17 - Leitsatz).

3.24 Leiharbeitnehmer - 1

Nimmt der Arbeitgeber eine mitbestimmungswidrige Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG vor, kann man daran denken, dass der Betriebsrat dagegen einen entsprechenden Unterlassungsanspruch hat. Baut der Arbeitgeber im Rahmen einer Umorganisation des Betriebs jedoch Leiharbeitnehmer ab, gehören diese Leiharbeitnehmer nicht zur Belegschaft i.S.d. § 111 BetrVG. Die Leiharbeitnehmer behalten ja trotz der Betriebsänderung und des Personalabbaus ihren Arbeitsvertrag und ihren Vertragsarbeitgeber - den Verleiher. Dieses Ergebnis wird auch dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber in § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG die Leiharbeitnehmer im Rahmen des § 112a BetrVG (erzwingbare Mitbestimmung) ausdrücklich außen vor lässt (ArbG Darmstadt, 14.02.2018 - 5 BVGa 3/18 - mit dem Ergebnis, dass beim Abbau von Leiharbeitnehmern kein Unterlassungsanspruch besteht).

3.25 Leiharbeitnehmer - 2

Leiharbeitnehmer bleiben nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während ihres Arbeitseinsatzes beim Entleiher Angehörige des entsendenden Verleiherbetriebs. § 14 Abs. 1 AÜG stellt für Arbeitsverhältnisse im Inland klar, dass Leiharbeitnehmer BetrVG-mäßig vom Grundsatz her Teil der Verleiherbetriebsbelegschaft sind und sie auch während der Zeit, in der sie dem Entleiher überlassen werden, in die Organisation des Verleiherbetriebs eingegliedert bleiben (s. dazu BAG, 24.08.2016 - 7 ABR 2/15 - und 07.06.2016 - 1 ABR 25/14). Eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG kommt in Betracht, wenn eine andere Form drittbezogenen Arbeitseinsatzes vorliegt (s. dazu BAG, 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - und BAG, 22.03.2000 - 7 ABR 34/98). "Demzufolge ist vor dem Kündigungsausspruch bei der gebotenen normzweckorientierten Betrachtung von § 14 Abs. 1 AÜG ein beim überlassenden Arbeitgeber gebildeter Betriebsrat zu beteiligen" (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 54/18 - mit Hinweis auf BAG, 09.06.2011 - 6 AZR 132/10).

3.26 Mandatsträger

"Die betriebsübergreifende Versetzung eines Mandatsträgers i.S.v. § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf nach § 103 Abs. 3 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Das Beteiligungsverfahren nach § 103 Abs. 3 BetrVG geht demjenigen zur Versetzung nach § 99 Abs. 1 und Abs. 4 BetrVG im abgebenden Betrieb als das speziellere vor. Der Betriebsrat kann die Zustimmung nach § 103 Abs. 3 BetrVG auch unter Berufung auf die in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe verweigern" (BAG, 27.07.2016 - 7 ABR 55/14 - Leitsatz).

3.27 Mehrere Unterrichtungspflichten

Der Arbeitgeber muss seinem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor einer Massenentlassung die zweckdienlichen Auskünfte erteilen und ihn über die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG enthaltenen Punkte informieren. Zudem besteht eine Unterrichtungspflicht im Zusammenhang mit Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG. Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat bei der Kündigungsanhörung "die Gründe für die Kündigung" mitzuteilen. "Soweit allerdings die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und § 102 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen" (BAG, 18.01.2012 - 6 AZR 407/10).

3.28 Restmandat

Der Betriebsrat bleibt nach § 21b BetrVG in Fällen, "in denen der Betrieb durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergeht, so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit in Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist." Aber: geht der Betrieb unter Wahrung seiner Identität nach § 613a Abs. 1 BGB auf einen neuen Inhaber übergeht, ist für die Annahme eines Restmandats kein Raum (s. dazu BAG 24.05.2012 - 2 AZR 62/11). Der Betriebsrat behält in diesem Fall "uneingeschränkt das ihm durch Wahl übertragene Vollmandat zur Vertretung der dem Betrieb zugehörigen Arbeitnehmer und zur Wahrung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben“ (s. dazu BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 62/11 und BAG, 11.10.1995 - 7 ABR 17/95). Auch der Widerspruch einzelner Mitarbeiter gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber ist "für sich genommen kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen könnte" (BAG, 08.05.2014 - 2 AZR 1005/12).

3.29 Subjektive Bestimmung - 1

Beabsichtigt der Arbeitgeber eine Änderungskündigung, muss er dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor der Kündigung nicht nur die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen mitteilen, sondern auch sein Änderungsangebot. Die Mitteilung der Kündigungsgründe ist "subjektiv determiniert". "Der Arbeitgeber muss nur die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (...). Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, ist die Anhörung [trotzdem] ordnungsgemäß erfolgt" (BAG, 12.08.2010 - 2 AZR 104/09).

3.30 Subjektive Bestimmung - 2

Würde der Zweck der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG verfehlt, ist die "subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände" für den Umfang seiner Unterrichtung nicht mehr maßgeblich. Er darf dem Betriebsrat keine ihm bekannten - sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Mitarbeiters auswirkende - Umstände nur deswegen vorenthalten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss bedeutungslos waren (s. dazu BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13). Insoweit "ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - [dann doch] ... objektiv, d.h. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert" (so: BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15). So darf der Arbeitgeber z.B. bei einer verhaltensbedingten Kündigung nicht deswegen auf die Mitteilung von Sozialdaten des Arbeitnehmers verzichten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss unmaßgeblich waren (s. dazu BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13 und BAG, 06.10.2005 - 2 AZR 280/04). "Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen 'Sozialdaten' bei der Betriebsratsanhörung deshalb nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf diese ersichtlich nicht ankommt und der Betriebsrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt; er kann dann die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers auch so ausreichend beurteilen" (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - mit Hinweis auf BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13 und BAG, 06.10.2005 - 2 AZR 280/04).

3.31 Tarifvorbehalt

Der vereinfachte Fall: Bei Arbeitgeber G gab es eine erstmals 1969 und letztmalig 2009 abgeschlossene Betriebsvereinbarung, die mit "Mitarbeiter/-innen, die mehr als 20 Jahre ununterbrochen in der Bank tätig gewesen sind, können nur aus einem in ihrer Person liegenden wichtigen Grund gekündigt werden." einen besonderen Kündigungsschutz vorsah. Parallel dazu gab es einen 1975 abgeschlossenen Tarifvertrag mit der Regelung "Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens 15 Jahre angehören, sind nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar." Arbeitnehmerin N bekam eine Kündigung - und berief sich auf die für sie günstigere Regelung in der Betriebsvereinbarung.

"Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden", können nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG "nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein." Ausnahme: Der maßgebliche Tarifvertrag lässt "den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarung ausdrücklich" zu (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). Betriebsvereinbarungen, die gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßen, sind von Anfang an unwirksam. Und wichtig: "Die Regelungssperre wirkt auch, wenn entsprechende Tarifbestimmungen erst später in Kraft treten. Die betriebliche Regelung wird dann - ex nunc - unwirksam" (s. dazu BAG, 21.01.2003 - 1 ABR 9/02). Sonstige Arbeitsbedingungen i.S.d. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sind "alle Regelungen, die als Gegenstand tarifvertraglicher Inhaltsnormen nach § 1 TVG den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen" - also auch ein besonderer Kündigungsschutz (BAG, 26.01.2017 - 2 AZR 405/16 - mit dem Ergebnis, dass sich die Gekündigte hier nicht auf den günstigeren besonderen Kündigungsschutz nach der Betriebsvereinbarung berufen konnte).

3.32 Unterlassungsanspruch

Die Frage, ob dem Arbeitgeber zur Sicherung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111 ff BetrVG durch einstweilige Verfügung untersagt werden kann, eine Betriebsänderung durchzuführen, insbesondere betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen, bis das Interessenausgleichsverfahren abgeschlossen ist, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung kontrovers beantwortet (pro: LAG Schleswig-Holstein, 15.12.2010 - 3 TaBVGa 12/10 und LAG Hessen, 19.01.2010 - 4 TaBvGa 3/10; contra: LAG Baden-Württemberg, 21.10.2009 - 20 TaBVGa 1/09 und LAG Rheinland-Pfalz, 24.11.2004 - 9 TaBV 29/04). Das LAG Rheinland-Pfalz ist jedenfalls der Meinung, dass hier kein (allgemeiner) Unterlassungsanspruch besteht. Seiner Auffassung zufolge spricht dagegen u.a., dass der Gesetzgeber mit dem Nachteilsausgleich in § 113 Abs. 3 BetrVG anders als bei der Mitbestimmung gemäß § 87 BetrVG eine ausdrückliche Sanktion für die Nichtbeachtung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats vorgesehen hat (LAG Rheinland-Pfalz, 27.08.2014 - 4 TaBVGa 4/14).

3.33 Unterrichtung bei Massenentlassungen - 1

"Beabsichtigt der Arbeitgeber Massenentlassungen, hat er den Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich u.a. über die Gründe für die geplanten Entlassungen zu unterrichten. Ob 'schriftlich' in diesem Zusammenhang bedeutet, dass die Unterrichtung der Formvorschrift des § 126 Abs. 1 BGB genügen muss, kann offenbleiben. Hat der Arbeitgeber die von § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG geforderten Angaben in einem nicht unterzeichneten Text dokumentiert und diesen dem Betriebsrat zugeleitet, genügt die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen, um einen etwaigen Schriftformverstoß zu heilen" (BAG, 20.09.2012 - 6 AZR 155/11 Leitsatz).

3.34 Unterrichtung bei Massenentlassungen - 2

§ 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG sieht vor, dass der eine Massenentlassung beabsichtigende Arbeitgeber seinen Betriebsrat über die in den Nummern 1 bis 6 dieser Vorschrift angesprochenen Punkte schriftlich informieren muss. "Schriftlich" heißt nach § 126 Abs. 1 BGB, dass die Urkunde "von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift" unterzeichnet sein muss. § 126b BGB regelt, was "Textform" bedeutet: eine "lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist". Für die Information nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG vertritt das BAG die Auffassung, dass sie auch in der Textform des § 126b BGB erfolgen könne und der Arbeitgeber nicht die strenge Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB einhalten muss (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 276/16).

3.35 Verdachtskündigung

Bei einer Kündigung, die auf den dringenden Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung gestützt wird, hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat diesen Umstand mitzuteilen und dem Betriebsrat die Tatsachen anzugeben, die den Schluss auf einen konkreten Verdacht zulassen. Der Betriebsrat ist nach dem Grundsatz der subjektiven Determination "ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind." Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat in die Lage versetzen, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe ohne zusätzliche eigene Nachforschungen prüfen zu können. Die Betriebsratsanhörung i.S.d. § 102 Abs. 1 BetrVG ist "eine atypische Willenserklärung, deren Auslegung grundsätzlich Sache der Tatsacheninstanz ist" (BAG, 12.02.2015 - 6 AZR 845/13).

3.36 Veränderte Sachlage

Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist grundsätzlich subjektiv bestimmt. Aber: Dieser Grundsatz greift nicht mehr, "wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde." So darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat zum Beispiel keine ihm bekannten Umstände vorenthalten, die nach seiner subjektiven Überzeugung zwar bedeutungslos sind, sich bei objektiver Betrachtung jedoch zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können. So ist die Betriebsratsanhörung "- ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, das heißt durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert." Erfährt der Arbeitgeber beispielsweise noch vor Zugang der Kündigung, dass sein Arbeitnehmer tatsächlich schwer erkrankt war, und liegt ihm jetzt außerdem eine ausführliche schriftliche Stellungnahme des Arbeitnehmers zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen vor, hätte er den Betriebsrat auch nach Abschluss des Anhörungsverfahrens auf die geänderte Sachlage hinweisen und seine Mitteilung entsprechend ergänzen müssen (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 700/15 - hier: Tat- und Verdachtskündigung, u. a. wegen angeblicher Weitergabe vertraulicher Informationen und verbotswidriger Internetnutzung).

3.37 Vorzeitige abschließende Stellungnahme

Der Betriebsrat muss seine Bedenken im Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG innerhalb bestimmter Fristen - bei der ordentlichen Kündigung eine Woche, bei der außerordentlichen Kündigung "unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen" - geltend machen. Tut er das nicht, gilt seine Zustimmung bei einer ordentlichen Kündigung als erteilt, sind seine Bedenken bei einer außerordentlichen Kündigung verfristet. Zudem kann der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nur innerhalb Wochenfrist widersprechen, § 102 Abs. 3 BetrVG. Der Betriebsrat darf zwar auch schon vor Fristablauf reagieren. "Eine abschließende, das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG vorzeitig beendende Stellungnahme des Betriebsrats liegt [aber] nur vor, wenn der Arbeitgeber sich aufgrund besonderer Anhaltspunkte darauf verlassen darf, der Betriebsrat werde sich bis zum Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 BetrVG nicht mehr äußern" (BAG, 25.05.2016 - 2 AZR 345/15 - Leitsatz).

3.38 Wahrung der Ausschlussfrist

Das BAG wendet die Fristenregelung des § 91 Abs. 5 SGB IX (a.F. = § 174 Abs. 5 SGB IX n.F.) analog an, wenn der Arbeitgeber vor der außerordentlichen Kündigung eines Mandatsträgers das betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren durchführen muss (s. dazu BAG, 26.09.2013 - 2 AZR 843/12). Hat er die Zustimmung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB beim Betriebsrat beantragt und nach deren ausdrücklicher oder zu unterstellender Verweigerung die Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragt, "ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist" (s. dazu BAG, 24.10.1996 - 2 AZR 3/96). Hier darf der Arbeitgeber auch nach Ablauf der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB noch kündigen, wenn er die Kündigung unverzüglich "nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 401/17 - mit Hinweis auf BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 14/17).

3.39 Wartezeitkündigung

Die Anhörungspflicht aus § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gilt auch während der Wartezeit. Obwohl "ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, im ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen." Der Arbeitgeber braucht bei einer Wartezeitkündigung allerdings nicht die objektiven Merkmale des noch gar nicht anwendbaren § 1 KSchG darzutun, sondern es reicht aus, wenn er dem Betriebsrat die Umstände mitteilt, aus denen er subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet (BAG, 12.09.2013 - 6 AZR 121/12).

3.40 Weiterbeschäftigungsgarantie

Sieht eine Betriebsvereinbarung vor, dass in eine neue Gesellschaft überwechselnde Arbeitnehmer ein "Rückkehrrecht auf einen adäquaten Arbeitsplatz" beim alten Arbeitgeber haben, ist das eine zulässige betriebsverfassungsrechtliche Regelung. Betriebsvereinbarungen können über alle Punkte geschlossen werden, die in die Zuständigkeit des Betriebsrats fallen. Das sind in erster Linie die mitbestimmungspflichtigen Tatbestände. Den Betriebspartnern steht aber "auch eine umfassende Kompetenz zu, durch freiwillige Betriebsvereinbarungen Regelungen über den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu treffen" (BAG, 24.04.2013 - 7 AZR 523/11).

3.41 Widerspruch gegen Erledigterklärung

Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist nicht zu Ende, wenn bloß Arbeitgeber und Betriebsrat es für erledigt erklären, der betroffene Arbeitnehmer der Erledigung als Verfahrensbeteiligter jedoch widerspricht. Es ist mit prozessualen Grundsätzen nicht zu vereinbaren, dass eine Person am Beschlussverfahren zwar mit allen Rechten beteiligt ist, dann aber daran gehindert sein soll, der Erledigungserklärung der anderen Beteiligten zu widersprechen. "Der dessen Erledigung widersprechende Arbeitnehmer hält nicht ‚systemwidrig‘ ein Beschlussverfahren aufrecht, dessen Gegenstand weiterhin das Vorliegen materieller Kündigungsgründe wäre. Vielmehr zwingt der widersprechende Arbeitnehmer die Beteiligten lediglich zur Fortsetzung eines Verfahrens, dessen Gegenstand der Eintritt eines erledigenden Ereignisses ist. Ihm auch diese Befugnis abzusprechen und ihm damit die Möglichkeit zu nehmen, den Eintritt eines solchen Ereignisses in Frage zu stellen, ist mit seiner gesetzlichen Beteiligtenstellung unvereinbar" (BAG, 03.06.2015 - 2 AZB 116/14).

3.42 Zustimmungsersetzungsverfahren - Erledigung

Ein Beschlussverfahren - in dem hier vorgestellten Fall u.a. zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Leiharbeitnehmern - ist nach § 83a Abs. 2 ArbGG einzustellen, wenn die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt haben. Hat der Antragsteller das Verfahren einseitig für erledigt erklärt, hat das Arbeitsgericht die anderen Beteiligten binnen einer vom Vorsitzenden zu bestimmenden Frist von mindestens zwei Wochen aufzufordern, mitzuteilen, ob sie der Erledigung zustimmen (§ 83a Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Äußern sie sich nicht fristgemäß, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 83a Abs. 3 Satz 2 ArbGG). Das erledigende Ereignis muss allerdings eingetreten sein. Unerheblich ist, ob der Antrag bis dahin zulässig und begründet war.

Die Erhebung eines Widerantrags ist wegen der beschränkten Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen - § 559 Abs. 1 ZPO - grundsätzlich unzulässig. Ausnahme: Der neue Sachantrag stützt sich auf einen in der Beschwerdeinstanz festgestellten oder von den Beteiligten übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt, das rechtliche Prüfprogramm ändert sich nicht wesentlich und die Verfahrensrechte anderer Beteiligter werden durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt (s. dazu BAG, 18.05.2016 - 7 ABR 81/13; BAG, 29.04.2015 - 7 ABR 102/12; BAG, 22.07.2014 - 1 ABR 94/12 und BAG, 20.04.2010 - 1 ABR 78/08). Das gilt bei Anbringung eines Widerantrags in der Rechtsbeschwerdeinstanz entsprechend (BAG, 01.08.2018 - 7 ABR 63/16).

3.43 Zweck der Mitteilungspflicht

Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers aus § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG geht nicht so weit wie seine Darlegungspflicht im Kündigungsschutzprozess. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG wird von dem Zweck getragen, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich so eine eigene Meinung zu bilden, damit er sachgerecht auf den Arbeitgeber einwirken kann. "Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen" (BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13).

3.44 Zweck des Zustimmungserfordernisses

Das Erfordernis "Zustimmung des Betriebsrats" in § 103 Abs. 1 BetrVG dient in erster Linie dem "Schutz der Arbeit und Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Organe". Sie sollen vor Arbeitgeber-Eingriffen bewahrt werden. Das Zustimmungserfordernis soll verhindern, "dass das demokratisch gewählte Gremium durch den Verlust einzelner Mitglieder in seiner Funktionsfähigkeit und in der Kontinuität seiner Amtsführung beeinträchtigt wird." Bei Klärung der Frage, ob der Sonderkündigungsschutz nach § 103 Abs. 1 BetrVG greift, "ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung i.S.v. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB abzustellen" (BAG, 27.09.2012 - 2 AZR 955/11 - mit Hinweis auf BAG, 08.09.2011 - 2 AZR 388/10).

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