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Kündigungsschutzprozess - Auflösungsantrag

 Information 

1. Einführung

Der Arbeitgeber kündigt nicht immer korrekt nach KSchG-Vorgabe. Die Kündigung ist in diesem Fall sozial ungerechtfertigt. Das bedeutet für ihn: Verlust des Kündigungsschutzverfahrens. Er muss den gekündigten Arbeitnehmer weiterbeschäftigen - und das ist für beide Vertragspartner oft nicht sinnvoll. § 9 Abs. 1 KSchG gibt daher Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Recht, einen Auflösungsantrag zu stellen. Dieser Auflösungsantrag ist allerdings nicht gratis durchzubringen. Das Gericht verurteilt den Arbeitgeber ausnahmslos dazu, eine angemessene Abfindung zu zahlen.

Praxistipp:

Kündigungsrechtsstreite entwickeln ihre eigene Dynamik. Es gibt Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die ihn sportlich fair und emotionslos führen. Dann gibt es Fälle, in denen sich die Gefühle der Parteien bis hin zum Hass aufeinander hochschaukeln. Ein Auflösungsurteil ist auch in dieser Lage nicht so einfach zu haben. Es ist an gewisse Voraussetzungen geknüpft. Da ist es in manchen Situationen sinnvoll, dem gekündigten Mitarbeiter die Weiterbeschäftigung anzubieten. Wenn der schon die innere Kündigung vollzogen hat, wird er das Beschäftigungsangebot ablehnen und bereit sein, per Vergleich mit einer geringeren Abfindung auszuscheiden.

Beide Auflösungsanträge setzen zunächst voraus, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist. Der Auflösungsantrag des Arbeitnehmers macht daran fest, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG). Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers verlangt Gründe, "die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen ... [ihm] und [seinem] Arbeitnehmer nicht erwarten lassen" (§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Beide Parteien können den Antrag bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Ist der Antrag begründet, hat das Gericht nach § 9 Abs. 2 KSchG den Zeitpunkt festzusetzen, an dem das Arbeitsverhältnis bei einer sozial gerechtfertigten Kündigung geendet hätte.

2. Auflösungsantrag des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer kann die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung beantragen, wenn

  • das Arbeitsgericht feststellt, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst und

  • ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist.

Punkte, die für eine Unzumutbarkeit i.S.d. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG sprechen, sind unter anderem folgende:

  • Befürchtung von Nachteilen bei Fortsetzen des Arbeitsverhältnisses,

  • so genanntes Bossing von Vorgesetzten,

  • ehrverletzende Äußerungen des Arbeitgebers,

  • leichtfertiger Verdacht einer Straftat,

  • Mobbing durch andere Mitarbeiter - wenn es vom Arbeitgeber veranlasst oder geduldet ist,

  • schikanöses Verhalten im Zusammenhang mit der Kündigung,

  • ungebührliches Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess,

  • wiederholte - unbegründete - Abmahnungen,

  • wiederholte - unbegründete - Kündigungen.

Der Umstand, dass der Arbeitnehmer im Verlauf des Kündigungsschutzprozesses eine neue Arbeitsstelle gefunden hat, reicht für die Annahme der Unzumutbarkeit nicht aus. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses subjektiv für nicht zumutbar hält. Das Gericht entscheidet über die Zumutbarkeit nach eigenem Ermessen.

Praxistipp:

Wenn es die Prozesssituation erfordert und der Arbeitgeber sich unbedingt - wenn auch nur gegen Zahlung einer Abfindung - von seinem Arbeitnehmer trennen möchte, hilft es vielfach, die Unzumutbarkeit anzuerkennen und dem Gericht als Arbeitgeber klar zu machen, dass es dem Arbeitnehmer in der Tat nicht mehr zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Der Arbeitgeber sollte dann ebenfalls einen Auflösungsantrag stellen.

Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen sollen. Er kann seinen Auflösungsantrag bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG).

3. Auflösungsantrag des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann einen Auflösungsantrag stellen, wenn "Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen ... [ihm] und .. [seinem] Arbeitnehmer nicht erwarten lassen" (§ 9 Abs. 2 Satz 2 KSchG). Das KSchG ist jedoch kein Abfindungs-, sondern ein Bestandsschutzgesetz (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 554/08). Insoweit sind an den Auflösungsgrund strenge Anforderungen zu stellen. Eine Auflösung kommt beispielsweise in Betracht, wenn "während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen" (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 554/08).

Der Arbeitgeberantrag kommt nur dann in Frage, wenn die von ihm erklärte Kündigung sozialwidrig ist. Andere Unwirksamkeitsgründe der Kündigung sind für den Auflösungsantrag belanglos.

Für den Arbeitgeber kommen als Auflösungsgründe insbesondere Umstände,

  • die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer,

  • die Wertung seiner Persönlichkeit,

  • seiner Leistungen oder

  • seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben oder

  • sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern,

betreffen, in Betracht (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 554/08).

Beispiel:

Die Motor H KG hat ihren Mitarbeiter F entlassen. Die Kündigung ist betriebsbedingt. Herr H nimmt die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses jedoch persönlich. Er beklagt sich im Freundeskreis über die "Sklaventreiber bei Motor H" und schildert wahrheitswidrig die übelsten Arbeitsbedingungen. Das Ganze würzt er dann noch mit ein paar Infos über eine drohende Insolvenz der Motor H KG und die Behauptung, dass er schon wochenlang keinen Lohn mehr bekommen habe. Auch wenn man im Rahmen einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung durchaus mal eine härtere Gangart einschlagen kann: J's Verhalten liegt jenseits aller berechtigten Interessen. Wer seinen Arbeitgeber wahrheitswidrig verleumdet, muss es sich gefallen lassen, dass der dann einen - erfolgreichen - Auflösungsantrag stellt.

Die Auflösungsgründe müssen nicht immer im Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Es wird auch kein schuldhaftes Tun oder Unterlassen verlangt. Entscheidend ist,

  • dass die objektive Lage

  • die Besorgnis rechtfertigt,

  • dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer

gefährdet ist (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 554/08).

Praxistipp:

Der Arbeitgeber darf keine Auflösungsgründe heranziehen, die er selbst provoziert hat. Er kann seinen Auflösungsantrag auch nicht mit Umständen begründen, die er dem Arbeitnehmer gar nicht vorhalten kann (LAG Schleswig-Holstein, 20.03.2012 - 1 Sa 283d/11).

Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährden sollen. Er kann seinen Auflösungsantrag bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Soweit es den Auflösungsantrag bei der Kündigung eines leitenden Angestellten betrifft, wird auf das Stichwort Kündigungsschutz - leitende Angestellte verwiesen.

4. Auflösungszeitpunkt

Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzulegen, an dem das Arbeitsverhältnis bei einer sozial gerechtfertigten Kündigung geendet hätte (§ 9 Abs. 2 KSchG). Das setzt selbstverständlich voraus, dass im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch ein Arbeitsverhältnis besteht, dass aufgelöst werden kann. Sonst kann durch ein Auflösungsurteil nichts mehr gestaltet werden (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 554/08).

Beispiel:

P, ein Kollege des Herrn F aus dem Beispiel in Gliederungspunkt 3., ist schon seit mehr als 15 Jahren bei der Motor H KG beschäftigt. Seine Kündigungsfrist beträgt nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats. Die KG kündigt sein Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen am 28.02. zum 31.08. P reicht gleich eine Kündigungsschutzklage ein. Der Gütetermin ist am 04.04. - er bleibt ohne Ergebnis. Der Kammertermin wird auf den 02.08. anberaumt. Philip bewirbt sich seit der Kündigung fleißig bei anderen Arbeitgebern. Er findet eine neue Stelle und kündigt zum 30.06. Wenn P oder die Motor H KG nun einen Auflösungsantrag stellen würden - er wäre unzulässig. Das Arbeitsverhältnis ist wegen der Eigenkündigung bereits am 30.06. zu Ende und kann nicht mehr per Urteil zum 31.08. aufgelöst werden.

Der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - Arbeits- oder Landesarbeitsgericht - ist für die Entscheidung über den Auflösungsantrag maßgeblich. "Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet" (LAG Hamm, 02.09.2010 - 16 Sa 260/10). Das Tatsachengericht muss daher nach vorne gucken - und feststellen, ob die im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung gegebenen Umstände eine zukünftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen (LAG Hamm, 02.09.2010 - 16 Sa 260/10).

Beispiel:

Nachdem sich F und die Geschäftsführer der Motor H KG reichlich angegiftet hatten, kommt über die von den Parteien beauftragten Rechtsanwälte wieder Ruhe in die Auseinandersetzung. F sieht ein, dass er sich falsch verhalten hat, und schreibt seinem Arbeitgeber einen mehrere Seiten langen Entschuldigungsbrief. Der bittet F daraufhin zu einem Gespräch, sagt ihm, dass er die Entschuldigung annimmt und ihm verzeiht. Ein Auflösungsantrag wäre in dieser Situation unbegründet. Nachdem sich die Vertragspartner ausgesprochen haben, steht einer Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses bei festgestellter Sozialwidrigkeit der Kündigung nichts mehr entgegen.

Die Entscheidung des Gerichts ist eine Einzelfallentscheidung. Sie hängt von einer Vielzahl unterschiedlicher Faktoren ab, die von den Beteiligten - und schon gar nicht verlässlich - vorhergesehen werden können. Eine Vorschau - das liegt in der Natur der Sache - kann nicht mit der gleichen Sicherheit erfolgen wie ein Rückblick auf bereits geschehene und nicht mehr veränderbare Ereignisse und Vorgänge (BAG, 27.04.2006 - 2 AZR 360/05).

Orientierungspunkt für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist die maßgebliche - arbeitsvertragliche, tarifvertragliche oder gesetzliche - Kündigungsfrist.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Auflösungsantrag bei einer KSchG-Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

5.1 Arbeitspflicht

Solange ein Arbeitsverhältnis besteht, ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, seine Arbeit zu leisten. Nun ist es für Menschen in einem gekündigten Arbeitsverhältnis sicherlich schwer, weiterhin motiviert zur Arbeit zu kommen und so zu tun, als sei nichts gewesen. Trotzdem gilt auch bei einem Auflösungsantrag: "Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erstrebt, lässt seine Pflicht zur Arbeitsleistung nicht entfallen, solange dem Auflösungsantrag nicht - rechtskräftig - stattgegeben ist" (BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17 - Leitsatz).

5.2 Auflösungsgründe (Arbeitgeber) - 1

Der Arbeitgeber kann auch Umstände, die er zuvor einer erfolglosen Kündigung zu Grunde gelegt hat, zur Begründung seines Auflösungsantrags heranziehen. Dazu muss er allerdings nachvollziehbar darlegen, dass der Sachverhalt, der die Kündigung nicht gerechtfertigt hat, trotzdem geeignet ist, seine Annahme zu untermauern, "dass er eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht erwarten lässt." § 9 KSchG betrifft die künftige Beziehung der Vertragspartner. Für ihre "Beurteilung dürfen nur solche Sachen herangezogen werden, die der darlegungspflichtige Arbeitgeber [im Kündigungsrechtsstreit] vorgetragen oder aufgegriffen hat" (BAG, 10.12.2009 - 2 AZR 534/08).

5.3 Auflösungsgründe (Arbeitgeber) - 2

"Als Auflösungsgrund für den Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Es kommt darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (...). Als Auflösungsgrund geeignet sind danach etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen" (BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 297/09).

5.4 Auflösungsgründe (Arbeitgeber) - 3

Der Arbeitgeber hat nur dann einen Auflösungsgrund i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wenn Tatsachen vorliegen, "die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen." Dabei müssen die Gründe, "die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, .. nicht [unbedingt] im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen." Maßgeblich kommt es darauf an, dass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz objektiv die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass keine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mehr möglich ist (s. dazu BAG, 29.08.2013 - 2 AZR 419/12; BAG, 11.07.2013 - 2 AZR 994/12 und BAG, 24.11.2011 - 2 AZR 429/10). Nimmt der Arbeitgeber bei seinem Auflösungsantrag bloß auf die nicht ausreichenden Gründe seiner Kündigung Bezug, genügt er seiner Darlegungslast für den Auflösungsgrund nicht. Er muss in diesem Fall schon deutlich machen, warum gerade die ungenügenden Gründe seiner Kündigung einer weiteren den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - mit Hinweis auf BVerfG, 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01; BAG, 23.06.2005 - 2 AZR 256/04 und BAG, 24.05.2005 - 8 AZR 246/04).

5.5 Auflösungsgründe (Arbeitgeber) - 4

Geeignete Auflösungsgründe sind u.a. Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen. Auch bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen (z. B. üble Nachrede) kommen als Auflösungsgrund in Betracht - ohne dass sich der Arbeitnehmer auf sein Grundrecht freier Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG berufen kann. Diese Grundrecht erfasst keine falschen Tatsachenbehauptungen (s. dazu BAG, 29.08.2013 - 2 AZR 419/12). Sogar das Arbeitnehmerverhalten im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist dabei jedoch immer, "dass die Parteien zur Verteidigung ihrer Rechte schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann" (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 73/18).

5.6 Auflösungsgründe (Arbeitgeber) - 5

Die Gründe, mit denen der Arbeitgeber seinen Auflösungsantrag untermauert, müssen nicht erst nach der Kündigung entstanden sein. Ein Auflösungsgrund scheidet auch nicht schon dann aus, wenn er die ausgesprochene Kündigung nicht zu rechtfertigen vermochte: "Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung eines Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Gründe berufen, auf die er zuvor - erfolglos - die Kündigung gestützt hat. Allerdings muss er im Einzelnen vortragen, weshalb die unzureichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen" (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 73/18 - Leitsätze).

5.7 Auflösungszeitpunkt - 1

Das Tatsachengericht hat bei der Festsetzung des konkreten Auflösungszeitpunkts keinen Gestaltungsspielraum. "Hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geltende Kündigungsfrist oder den Kündigungstermin (z.B. Halbjahres- oder Jahresschluss) nicht eingehalten, so hat das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt aufzulösen, an dem es bei frist- und termingerechter Kündigung geendet hätte". Greifen weder arbeits- nochtarifvertragliche Kündigungstermine, muss das Gericht auf die gesetzlichen Fristen in § 622 BGB abstellen. Das Arbeitsverhältnis endet dann mit dem im Urteil festgesetzten Zeitpunkt (LAG Hamm, 03.12.1998 - 4 Sa 703/98).

5.8 Auflösungszeitpunkt - 2

"Hat das Arbeitsverhältnis .. nach dem vom Gericht nach § 9 Abs. 2 KSchG festgesetzten Zeitpunkt, aber vor Erlass des Auflösungsurteils aus anderen Gründen (z.B. Tod des Arbeitnehmers, Erreichen der tariflich festgelegten Altersgrenze, weitere Kündigungen) geendet, so steht dies einer gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die Auflösung eines schon beendeten Arbeitsverhältnisses logisch nicht möglich sei. Auf Grund der ausdrücklichen Regelung in § 9 KSchG kann die Auflösung nämlich auch rückwirkend zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt beantragt werden. Außerdem spricht für eine gerichtliche Auflösung in diesem Fall, dass anderenfalls die Partei, die die Auflösung rechtzeitig und mit ausreichender sachlicher Begründung beantragt hat, durch eine längere Dauer des Prozesses ohne ihr Verschulden benachteiligt werden könnte" (BAG, 24.05.2005 - 8 AZR 246/04).

5.9 Auflösungszeitpunkt - 3

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer A war von seinem Vorgesetzten V sexuell missbraucht worden. A's Versuch, Arbeitgeber G dazu zu bewegen, V zu kündigen, scheiterte. Stattdessen bekam A mit Schreiben vom 17.04.2015 selbst die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung von G. Zusammen mit seiner Kündigungsschutzklage hat A einen Auflösungsantrag gestellt. Am 16.11.2015 erfolgte eine weitere fristlose Kündigung.

Das Arbeitsgericht hat A's Auflösungsantrag stattgegeben und sein Arbeitsverhältnis zum 17.04.2015 gegen Zahlung einer Abfindung von 26.694,00 EUR aufgelöst. Obwohl A die November-Kündigung nicht angegriffen hatte, ging das Gericht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis - und nur darauf komme es an - im Zeitpunkt der Auflösung nach Zugang der ersten Kündigung noch bestanden hatte und wegen dieser unwirksamen Kündigung nach § 13 Abs. 1 Sätze 3 und 4 KSchG zum 17.04.2015 aufgelöst werden könne. Aufgrund der von G erhobenen Vorwürfe - A gehe es um die berufliche und gesellschaftliche Vernichtung V's - sei eine unbelastete und faire Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich (ArbG Solingen, 07.03.2016 - 3 Ca 530/15).

5.10 Außerordentliche Kündigung - 1

Ein Auflösungsantrag, der sich auf eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist bezieht, ist unzulässig. Aus § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG folgt klar, dass ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers bei einer außerordentlichen Kündigung nicht in Frage kommt. Das gilt auch für eine neben der eigentlichen Kündigung nur hilfsweise ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist wegen "Unkündbarkeit". § 13 Abs. 1 Satz 1 KSchG sieht einen Auflösungsantrag bei außerordentlichen Kündigungen nur für den Arbeitnehmer vor. Die außerordentliche Kündigung ist nämlich der schwerste Eingriff in das Arbeitsverhältnis - und deswegen hat der Gesetzgeber dem Arbeitgeber ganz bewusst nicht das Recht gegeben, bei fristlosen Kündigungen einen Auflösungsantrag stellen zu dürfen (BAG, 26.03.2009 - 2 AZR 879/07).

5.11 Außerordentliche Kündigung - 2

Wenn eine ordentliche Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, können sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verlangen. Ersterer, wenn eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten ist, Letzterer, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist. "Dagegen steht der Auflösungsantrag im Fall der Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ausschließlich dem Arbeitnehmer zu" (BAG, 30.09.2010 - 2 AZR 160/09 - mit dem Hinweis, dass auch keine analoge Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Fälle einer für unwirksam erklärten außerordentlichen Arbeitgeberkündigung in Frage kommt).

5.12 Beurteilungsprognose - 1

Die letzte mündliche Verhandlung ist der Zeitpunkt, auf den es für die Entscheidung über den Auflösungsantrag ankommt. Obwohl § 9 Abs. 2 KSchG eine Rückwirkung der Auflösungsentscheidung vorsieht, ist sie zukunftsorientiert. Das Arbeitsgericht muss eine Prognose stellen: "Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist. Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen" (BAG, 08.10.2009 - 2 AZR 682/08).

5.13 Beurteilungsprognose - 2

Der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis zwar erst nach dem vom Gericht nach § 9 Abs. 2 KSchG festzusetzenden Zeitpunkt jedoch schon vor Erlass des Auflösungsurteils endet, steht der gerichtlichen Auflösung nicht entgegen. Maßgeblich ist in diesem Fall nur ein anderer Beurteilungszeitpunkt. Im Regelfall ist die Begründetheit des Auflösungsantrags nach den bei Erlass des Urteils vorliegenden Umständen zu bewerten. Das kann bei einer schon eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr passieren. "Daher ist die Prognose anhand der bis zur Beendigung eingetretenen Umstände zu erstellen und auf den Zeitraum zwischen dem Termin, zu dem die Kündigung gewirkt hätte, wenn sie sozial gerechtfertigt gewesen wäre, und dem Beendigungszeitpunkt zu erstrecken" (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 554/08).

5.14 Entscheidungsweg

3. Bei Stellung eines Auflösungsantrags sind getrennte Entscheidungen zunächst über die Wirksamkeit der Kündigung und sodann über den Auflösungsantrag regelmäßig (mit Ausnahme eines sofort rechtskräftigen Teilanerkenntnisurteils über die Sozialwidrigkeit der Kündigung) unzulässig, da hier ein Eventualverhältnis des Gestaltungsantrages zur Auflösung gegenüber dem vorrangigen Feststellungsantrag, damit keine nach § 301 ZPO erforderliche Unabhängigkeit der Entscheidungen über Teil- und Schlussurteil, vorliegt. 4. Der Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch im Falle der Rechtsunwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung nur verlangen, wenn diese allein auf deren Sozialwidrigkeit, nicht - auch oder allein - auf anderen Gründen i.S.d. § 13 Abs. 3 KSchG beruht" (LAG München, 12.01.2012 - 4 Sa 568/11 Leitsätze 3 und 4).

5.15 Klagefrist

Die 3-wöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG wird auch durch einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG, der mit einem Hilfsantrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst ist, gewahrt. In dem Auflösungsantrag ist denknotwendig ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung enthalten. Die §§ 4 ff. KSchG haben den Zweck, dem Arbeitgeber möglichst bald nach Zugang der Kündigung Klarheit darüber zu verschaffen, ob sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses wehren will. "Wenn das prozessuale Vorgehen des Arbeitnehmers diesen Zweck erfüllt, soll er nicht aus formalen Gründen den Kündigungsschutz verlieren" (LAG Berlin-Brandenburg, 31.05.2012 - 7 Ta 676/12).

5.16 Mehrere Vertragsarbeitgeber

Ist ein Arbeitnehmer leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG und hat er mehrere Vertragsarbeitgeber (wie hier der Abteilungsleiter einer Bausparkasse), dann muss der Auflösungsantrag der Arbeitgeber ("die Arbeitsverhältnisse aufzulösen") als einheitlicher Antrag verstanden werden. "Ist der Arbeitnehmer leitender Angestellter i.S.v. § 14 Abs. 2 KSchG nur im Verhältnis zu einem der Arbeitgeber und stellt dieser einen Auflösungsantrag, schlägt dies wegen der vereinbarten Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses auf die Beziehung zu den anderen Arbeitgebern durch. Eine Fortsetzung des einheitlichen Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitgeberseite dann in der Regel insgesamt unzumutbar" (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 186/11).

5.17 Rechtsnatur: Gestaltungsantrag

§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG sieht vor, dass der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht den Antrag stellen kann, sein Arbeitsverhältnis bei Vorliegen der gesetzlichen Vorausetzungen aufzulösen. Der Gesetzgeber gewährt dem Arbeitnehmer mit § 9 Abs. 1 KSchG jedoch kein Gestaltungsrecht, sondern nur einen Gestaltungsantrag. Dessen rechtsgestaltende Wirkung tritt nicht bereits mit Antragstellung ein, sondern erst dann, wenn das Auflösungsurteil rechtskräftig ist. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst (so schon BAG, 28.01.1961 - 2 AZR 482/59). Bis zu diesem Zeitpunkt muss der Arbeitnehmer seine Arbeit noch leisten (BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17).

5.18 Reihenfolge

Das Arbeitsgericht darf nicht über einen Kündigungsschutzklage, die eine spätere Kündigung betrifft, entscheiden, wenn ein zeitlich vorangehender Auflösungsantrag vorliegt. Das einer Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil stellt regelmäßig fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin nicht aufgelöst ist und im Zeitpunkt ihres Zugangs zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand. "Besteht aber zum Kündigungszeitpunkt - gleich aus welchem Rechtsgrund - kein Arbeitsverhältnis mehr, ist die Klage - ohne dass es auf die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung noch ankäme - als unbegründet abzuweisen" (BAG, 28.05.2009 - 2 AZR 282/08).

5.19 Sozialwidrigkeit

KSchG-Kündigungsschutz gibt es gegen sozial ungerechtfertigte Kündigungen. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, wenn sie nicht durch die in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aufgezählten Gründe gerechtfertigt ist. Insoweit kann der Arbeitgeber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG bei einer sozialwidrigen Kündigung bloß dann verlangen, "wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auch auf anderen Gründen i.S.d. § 13 Abs. 3 KSchG beruht". Der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG bietet dem Arbeitgeber eine Vergünstigung, die aber nur bei einer sozialwidrigen Kündigung und nicht bei einer Kündigung greifen soll, die aus einem anderen Grund unwirksam ist (BAG, 28.05.2009 - 2 AZR 949/07 - bestätigt mit BAG, 31.07.2014 - 2 AZR 434/13).

5.20 Sphäre der Auflösungsgründe

Auflösungsgründe i.S.d. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG sind auf Arbeitgeberseite Umstände, "die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen." Diese Umstände müssen nicht zwingend im Verhalten - schon gar nicht in einem schuldhaften - des Arbeitnehmers angelegt sein. Maßgeblich ist die objektive Sachlage am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Sie muss die Besorgnis rechtfertigen, "dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist." Diese Besorgnis kann auch auf Umständen beruhen, zu denen der Arbeitgeber beigetragen hat (BAG, 11.07.2013 - 2 AZR 994/12).

5.21 Unzumutbarkeit

"Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG hat das Gericht das durch eine sozialwidrige Kündigung nicht beendete Arbeitsverhältnis durch Urteil aufzulösen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Dafür muss kein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, der dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machen würde. Es reicht aus, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer unzumutbar ist [es folgt ein Hinweis auf BAG, 27.03.2003 - 2 AZR 9/02 u.a.]. Dafür wiederum genügt nicht allein die Sozialwidrigkeit der Kündigung. Es bedarf vielmehr zusätzlicher, vom Arbeitnehmer darzulegender Umstände. Diese müssen im Zusammenhang mit der Kündigung oder doch dem Kündigungsschutzprozess stehen [es folgt ein Hinweis auf BAG, 24.09.1992 - 8 AZR 557/91 u.a.]. Auflösungsgründe können sich danach aus den Modalitäten der Kündigung als solcher und aus weiteren Handlungen des Arbeitgebers ergeben, die mit der Kündigung einhergehen" (BAG, 11.07.2013 - 2 AZR 241/12).

5.22 Urlaubsantrag

Die vom Arbeitnehmer mit seinem Auflösungantrag beabsichtigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses lässt seine - nach nationalem Recht bestehende - Verpflichtung, die Gewährung von Urlaub zu verlangen, unberührt (s. dazu BAG, 13.12.2016 - 9 AZR 541/15 (A)). Auch die Pflicht des Arbeitgebers, den Urlaub zu gewähren, wird durch den Auflösunmgsvertrag nicht neutralisiert. Arbeitnehmer haben mit § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG kein Gestaltungsrecht. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG gibt ihnen lediglich einen Gestaltungsantrag. Eine rechtsgestaltende Wirkung hat allein das rechtskräftige, dem Auflösungsantrag stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts (s. dazu BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17). Weist das Arbeitsgericht den Auflösungsantrag rechtskräftig ab, besteht das Arbeitsverhältnis ohne zeitliche Unterbrechung mit allen Rechten und Pflichten weiter (BAG, 19.06.2018 - 9 AZR 615/17 - mit Hinweis auf BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17).

5.23 Verfassungsmäßigkeit

Die in § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorgesehene Auflösungsmöglichkeit ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG dient dem Ausgleich der wechselseitigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Das Grundgesetz verlangt mit Art. 12 Abs. 1 keinen über die KSchG-Regelungen hinausgehenden Bestandsschutz. Die Arbeitsgerichte sind gehalten, bereits bei der Bewertung der Auflösungsgründe die wechselseitig betroffenen Grundrechtspositionen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu berücksichtigen und miteinander abzuwägen. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist zudem eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die auch nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip verstößt (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - mit Hinweis auf BVerfG, 13.08.1991 - 1 BvR 128/87; BVerfG, 29.01.1990 - 1 BvR 42/82 und BAG, 16.05.1984 - 7 AZR 280/82).

5.24 Verhalten des Arbeitnehmeranwalts - 1

Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann auch durch das Verhalten des Arbeitnehmeranwalts im Kündigungsschutzprozess gerechtfertigt sein. Das gilt selbst für Erklärungen des Prozessbevollmächtigten, die der Arbeitnehmer zwar nicht veranlasst, sich aber zu eigen gemacht hat und dann nicht von ihnen abgerückt ist. Dabei ist allerdings zu beachten: Erklärungen in einem Kündigungsschutzprozess können durch ein berechtigtes Arbeitnehmerinteresse gedeckt sein. "Die wertsetzende Bedeutung der Grundrechte ist auch auf der Rechtsanwendungsebene zu gewährleisten, wenn im Zuge der Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Normen grundrechtlich geschützte Positionen berührt werden." Geschützt ist insbesondere das Grundrecht der Meinungsfreiheit (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 554/08).

5.25 Verhalten des Arbeitnehmeranwalts - 2

Ein Verhalten, das "eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten" lässt, kann auch in einem vom Arbeitnehmer nicht veranlassten Verhalten seines Prozessbevollmächtigten liegen. Eine bildhafte und polemische Ausdrucksweise ist aber nicht immer gleich beleidigend oder ungehörig: "Vor dem Hintergrund des Eindrucks, der sich dem Bevollmächtigten durch die Vorgehensweise der Beklagten offenbar aufdrängte, überschreitet .. [die Ausdrucksweise] nicht die Grenzen erlaubter Härte. Sowohl die Ausdrücke 'weichkochen' und 'Sterbezimmer' als auch der Ausdruck 'mürbe machen' sind erkennbar nicht wörtlich gemeinte, sondern bildhafte, umgangssprachlich geläufige Wendungen, mit denen dem Arbeitgeber anschaulich eine gewisse Unnachgiebigkeit bei der Verfolgung seines Ziels zugeschrieben wird" (BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 482/09).

5.26 Wirksame Kündigung

Die Wirksamkeit einer Kündigung muss grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen beurteilt werden, die im Zeitpunkt ihres Zugangs sichtbar gewesen sind. Dieser Zeitpunkt ist bei einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB a) für die Prüfung des wichtigen Grunds und b) für die Interessenabwägung maßgeblich. Nach dem Kündigungszeitpunkt eingetretene Umstände können eine bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. "Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen" (BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 541/09).

5.27 Zeitliche Reihenfolge

In der Regel ist es so, dass über einen Kündigungsschutzantrag, mit dem sich ein mehrfach gekündigter Mitarbeiter gegen seine letzte Kündigung wehrt, nicht eher entschieden werden darf als über einen zeitlich vorausgehenden Auflösungsantrag (s. dazu BAG, 28.05.2009 - 2 AZR 282/08 und BAG, 27.04.2006 - 2 AZR 360/05). Das führt aber nicht zu dem Ergebnis, dass das Gericht erst nach Rechtskraft einer Entscheidung über den vorgreiflichen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch über den Kündigungsschutzantrag entscheiden darf. "Sind beide Anträge" - wie in dem hier entschiedenen Fall - "Gegenstand desselben Rechtsstreits, kann über sie gleichzeitig verhandelt und entschieden werden" (BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17 - mit Hinweis auf BAG, 27.04.2006 - 2 AZR 360/05).

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