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Kündigungsschutz - Diskriminierung

 Information 

1. Einführung

Der Arbeitgeber hat viele Gründe, ein Arbeitsverhältnis zu beenden. Die Kündigung von Arbeitnehmern muss im KSchG-Anwendungsbereich sozial gerechtfertigt sein. Das ist sie, wenn dafür betriebs-, personen- oder verhaltensbedingte Gründe vorliegen. Außerhalb des KSchG-Anwendungsbereichs gelten diese strengen Maßstäbe nicht. Hier müssen Kündigungen in der Regel nur frist- und formgerecht sein - wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift. Unabhängig von der Frage, ob der allgemeine oder ein besonderer Kündigungsschutz besteht, darf eine Kündigung nicht gegen Diskriminierungsverbote des AGG verstoßen.

Praxistipp:

Wenn es keine gesetzliche Begründungspflicht (z.B. in § 22 Abs. 3 BBiG und § 17 Abs. 2 Satz 2 MuSchG) gibt, sollte die schriftliche Kündigungserklärung möglichst schlank gehalten und auf jegliche Begründung verzichtet werden. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, einem gekündigten Mitarbeiter die Gründe für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mitzuteilen. Tut er es, ist dabei jeder Anschein auf einen AGG-widrigen Beweggrund zu vermeiden.

Das AGG sieht keine ausdrücklichen Kündigungsverbote vor. Trotzdem spielen AGG-Merkmale auch bei Kündigungen eine wichtige Rolle. Arbeitnehmer können wegen eines AGG-Merkmals mittelbar oder unmittelbar benachteiligt werden. Während AGG-Verstöße bei KSchG-Kündigungen im Rahmen der sozialen Rechtfertigung dieser Kündigungen geprüft werden, können Sie außerhalb des KSchG-Anwendungsbereichs nach § 134 BGB wegen Gesetzesverstoßes zur Nichtigkeit der Kündigung führen. Mit dem Erfolg, dass das Arbeitsverhältnis nicht endet, sondern weitergeht. Zudem haben AGG-widrig benachteiligte Arbeitnehmer nach § 15 AGG Anspruch auf Schadensersatz und Entschädigung.

2. Der Grundsatz

§ 1 AGG verbietet die Benachteiligung von Personen aus Gründen

  • der Rasse oder

  • wegen der ethnischen Herkunft,

  • des Geschlechts,

  • der Religion oder Weltanschauung,

  • einer Behinderung,

  • des Alters oder

  • der sexuellen Identität.

§ 1 AGG und die anderen AGG-Bestimmungen geben keinen Kündigungsschutz. § 2 Abs. 4 AGG sagt sogar:"Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz." Das AGG sieht für den Fall, dass eine diskriminierende Kündigung vorliegt, keine Rechtsfolge für den Bestand des Arbeitsverhältnisses vor (mehr zur AGG-Problematik im Stichwort Kündigung - personenbedingt: AGG-Merkmale).

Arbeitnehmer haben nach Maßgabe des KSchG Kündigungsschutz, wenn sie

Die Kündigung von Arbeitnehmern mit KSchG-Schutz muss sozial gerechtfertigt, also

sein.

Soweit es den besonderen Arbeitnehmer-Kündigungsschutz betrifft, wird auf die Stichwörter

verwiesen. Während man früher noch auf § 242 - Verstoß gegen Treu und Glauben, Rechtsmissbrauch - abstellte, um rechtswidrige Benachteiligungen im Kündigungsrecht aufzufangen (so noch BAG, 22.05.2003 - 2 AZR 426/02), kommt man heute über das AGG, die Sozialwidrigkeit und § 134 BGB zur Unwirksamkeit benachteiligender Kündigungen (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12). Ordentliche Kündigungen außerhalb des KSchG-Anwendungsbereichs werden von § 2 Abs. 4 AGG nicht erfasst. Für sie ist das AGG unmittelbar anzuwenden.

3. Die Ergänzung des Grundsatzes

Die EU-Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG gebietet auch einen Schutz vor diskrimierenden Kündigungen außerhalb des KSchG-Anwendungsbereichs (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12). Das heißt: Kündigungen

werden von der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 4 AGG nicht erfasst. Das AGG sagt allerdings nicht, was mit einer diskriminierenden Kündigung passiert und welche Auswirkung sie auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses hat. Nach Auffassung des BAG ergibt sich die Rechtsfolge diskriminierender Kündigungen aus § 134 BGB:

"Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt."

Beispiel:

Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis von Mitarbeiter Maik Matschow zum 31.10., weil er von einem anderen Mitarbeiter gehört hat, dass "der Matschow schwul ist". Einen anderen Kündigungsgrund gibt es nicht. Das KSchG ist auf den Betrieb des Arbeitgebers nicht anzuwenden. Er beschäftigt nur acht Arbeitnehmer i. S. des. § 23 KSchG.

Das AGG-Merkmal "sexuelle Identität" ist hier der einzige Kündigungsgrund. Die Kündigung wegen dieses AGG-Merkmals ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nämlich gegen das AGG-Diskriminierungsverbot. Damit ist diese Kündigung nach § 134 BGB nichtig. Sie beendet das Arbeitsverhältnis von Herrn Matschow nicht. Sein Arbeitsverhältnis besteht über den 31.10. hinaus ungekündigt fort.

Auch wenn die Anwendung des AGG in Fällen, in denen das KSchG (noch) nicht greift, dazu führt,"dass die Rechtsstellung von Arbeitnehmern bei potentiell diskriminierenden Kündigungen gegenüber der von Arbeitnehmern, bei denen keine Diskriminierung in Betracht kommt, verbessert wird": Das ist die Folge der Überlagerung des nationalen Kündigungsschutzrechts durch des EU-Antidiskriminierungsrecht (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12).

Praxistipp:

Im KSchG-Anwendungsbereich müssen Kündigungen sozial gerechtfertigt - also betriebs-, personen- oder verhaltensbedingt - sein. Wer seine Kündigung konsequent auf diese Anforderungen abstellt, läuft in der Regel nicht Gefahr, bei seiner Kündigung mit dem AGG in Konflikt zu kommen.

Bei Prüfung der sozialen Rechtfertigung von KSchG-Kündigungen sind Diskriminierungsverbote als Konkretisierung der Sozialwidrigkeit zu behandeln (BAG, 06.11.2008 - 2 AZR 523/07; BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 295/12). Benachteiligt die Kündigung einen Arbeitnehmer im KSchG-Anwendungsbereich wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale, ist das ein Punkt, der die Kündigung sozial ungerechtfertigt macht. § 2 Abs. 4 KSchG zielt darauf ab, "den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht bei Kündigungen dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie im Rahmen der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden" (BAG, 15.12.2011 - 2 AZR 42/10).

4. Praktische Aspekte diskriminierender Kündigungen

Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers enthält in der Regel keine direkte Bezugnahme auf ein AGG-Merkmal.

Beispiel:

"Sehr geehrte/r Frau/Herr, wir kündigen Ihr Arbeitsverhältnis hiermit wegen Ihrer Weltanschauung. Sie passen mit Ihrer Einstellung zum Verhältnis von Arbeit und Kapital nicht in unseren Betrieb."

Der Arbeitgeber liefert mit der Nennung eines AGG-Merkmals in seinem Kündigungsschreiben selbst die Vorlage für eine erfolgreiche Kündigungsschutzklage des diskriminierten Arbeitnehmers - er schießt damit, bildlich gesprochen, ein Eigentor.
Ein Zusammenhang zwischen

  • der Kündigungserklärung und

  • einem AGG-Merkmal

kann sich aus der Kündigungsentscheidung ergeben. "Dabei bedarf es allerdings keiner subjektiven Komponente im Sinne einer Benachteiligungsabsicht. Es reicht aus, wenn eine Anknüpfung der Kündigung an ein Diskrimierungsmerkmal zumindest in Betracht kommt" (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12).

Praxistipp:

Kündigungen in Kleinbetrieben oder während der KSchG-Wartezeit müssen, wenn zugunsten des Arbeitnehmers kein besonderer Kündigungsschutz greift, eigentlich nur form- und fristgerecht sein. Der Arbeitgeber braucht außerhalb des KSchG nicht mal einen Kündigungsgrund. Diese vom Gesetzgeber gewollte Kündigungserleichterung sollte man sich nicht durch eine - mündliche oder schriftliche - Begründung, die die Kündigung in einen Zusammenhang mit AGG-Merkmalen bringt - zunichtemachen - auch nicht gegenüber Dritten.

Diskriminieren heißt, dass eine Person wegen eines der in § 1 AGG aufgezählten Merkmale gegenüber einer anderen Person in vergleichbarer Situation, bei der dieses AGG-Merkmal nicht vorliegt, benachteiligt wird. Die Feststellung der Vergleichbarkeit verlangt, dass es

  • außer der anderen Ausprägung des Diskriminierungsmerkmals

  • keine wesentlichen Unterschiede zwischen der benachteiligten und der Vergleichsperson

gibt.

Beispiel:

Der türkische Arbeitnehmer Erkan Mihmal gehört zu einer Gruppe von Rauchern, die gerne mal Frühstücks- und Mittagspause überziehen und sich auch sonst zwischendurch die eine oder andere Raucherpause gönnen. Nachdem die Gruppe wieder einmal durch Abwesenheit vom Arbeitsplatz aufgefallen ist, beschließt der Arbeitgeber, ein "Exempel zu statuieren", wie er es nennt. Erkan bekommt eine Kündigung. Gegen die mitrauchenden deutschen Kollegen unternimmt der Arbeitgeber nichts. Hier gibt es außer der anderen Ausprägung des Merkmals ethnische Herkunft keinen wesentlichen Unterschied zwischen dem benachteiligten Arbeitnehmer und den anderen Mitgliedern der Rauchergruppe. Erkans Kündigung ist AGG-widrig.

Eine unterschiedliche Behandlung kann

  • mittelbar oder

  • unmittelbar

erfolgen:

  • eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können (§ 3 Abs. 2 AGG);

  • eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn die unterschiedliche Behandlung unmittelbar auf einem der in § 1 AGG genannten Merkmale beruht (§ 3 Abs. 1 AGG).

Beispiel:

Der Arbeitgeber stellt zum 01.10. zwei Arbeitnehmerinnen, Zara Gemova und Evgenji Kilepic, als Packerinnen ein. Am 15.11. erfährt er, dass Frau Gemova Sinti ist. Er kündigt einen Tag später, weil er, so sagt er sich, "gewisse Vorurteile gegenüber dieser Volksgruppe und ihrer Einstellung zu fremdem Eigentum" habe. Frau Kilepic, die wie Frau Gemova aus dem Kosovo stammt, aber nicht zur Volksgruppe Sinti gehört, arbeitet weiter. Sie hat ab dem 01.04. des Folgejahres Kündigungsschutz. Im Juli dieses Folgejahres stellt der Arbeitgeber fest, dass er für sechs Arbeitnehmer keine Verwendung mehr hat. Zu diesen sechs Arbeitnehmern gehört auch Frau Kilepic - obwohl vergleichbare Kolleginnen, allesamt Deutsche oder EU-Bürger - nicht gekündigt werden.

Die Kündigung von Frau Gemova ist nach § 134 BGB nichtig. Sie beruht auf einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des AGG-Merkmals "ethnische Herkunft". Die Kündigung von Frau Kilepic ist nach dem KSchG zu bewerten - und vordergründig betriebsbedingt. Wäre da nicht das Auswahlkriterium "ethnische Herkunft", das die eigentlich sozial gerechtfertigte Kündigung hier unwirksam macht. Die Kündigung von Frau Kilepic stellt eine mittelbare Diskriminierung dar.

Eine unterschiedliche Behandlung kann wirksam sein, wenn

  • das AGG sie ausdrücklich zulässt oder

  • ein sachlicher Grund dafür vorliegt.

Praxistipp:

Es gibt Fälle, in denen das AGG-Merkmal eines Arbeitnehmers tatsächlich der entscheidende Grund für seine Kündigung ist. Diesen Grund für eine nur mittelbar diskriminierende Benachteiligung heranzuziehen ist genau so schädlich wie die unmittelbare Benachteiligung. Ist ein Arbeitnehmer erst einmal Kündigungskandidat, findet man sicherlich einen anderen -tragfähigen - Grund für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Und dieser Grund sollte nicht mal in die Nähe eines AGG-Merkmals kommen ...

Im Anwendungsbereich des KSchG trägt der Arbeitgeber die Beweislast für die Tatsachen, "die die Kündigung bedingen" (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Dieser Grundsatz gilt nicht für Kündigungen außerhalb des KSchG-Anwendungsbereichs. Hier trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für eine diskriminierende Kündigung. Die Darlegungs- und Beweislast ist für ihn jedoch abgestuft.

Im AGG-Bereich außerhalb des KSchG kommt benachteiligten Arbeitnehmern die Regelung in § 22 AGG zugute:

"Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat."

Ein Kausalzusammenhang zwischen dem AGG-Merkmal und der Benachteiligung lässt sich bereits dann bejahen, wenn die Benachteiligung an das AGG-Merkmal anknüpft oder durch dieses motiviert ist. Der betreffende Grund muss nicht mal der ausschließliche Beweggrund für das Handeln sein. Es genügt, "dass das Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat" (BAG, 12.12.2013 - 8 AZR 838/12).

Falls dem gekündigten Arbeitnehmer der erste Schritt in Richtung AGG-widrige Benachteiligung gelungen ist, gilt Folgendes:

  • Der Arbeitgeber muss im Kündigungsrechtsstreit darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass die Kündigung nicht wegen des/der in Frage kommenden AGG-Merkmals/Merkmale erfolgt ist und dieses AGG-Merkmal für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Rolle spielt;

  • sollte ein AGG-Merkmal tatsächlich Anknüpfungspunkt der Kündigung sein, muss der Arbeitgeber darlegen und unter Beweis stellen, dass der weiteren Beschäftigung des AGG-Merkmal-Trägers konkrete Beeinträchtigungen entgegenstehen oder sich bei seinem weiteren Einsatz bestimmte Risiken verwirklichen, die nachteilige Folgen für seinen Betrieb haben;

  • zudem hat er darzulegen und zu beweisen, dass schon tatsächlich keine Maßnahmen möglich sind, mit denen er eine weitere Beschäftigung des AGG-Merkmal-Trägers sichern kann, oder dass zwar Maßnahmen denkbar sind, diese Maßnahmen ihn aber unverhältnismäßig und unzumutbar belasten.

Auch wenn ein AGG-Verstoß

  • außerhalb des KSchG-Kündigungsschutzes nach § 134 BGB zu einer nichtigen oder

  • im KSchG-Anwendungsbereich zu einer sozial ungerechtfertigten Kündigung führt,

bleiben AGG-Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG unberührt (BAG, 12.12.2013 - 8 AZR 838/12). § 2 Abs. 4 AGG sperrt sie nicht aus. Es muss nämlich berücksichtigt werden,"dass erklärte Kündigungen oft Bezüge zu den Anknüpfungsmerkmalen des AGG aufweisen. Im Normalfall wird eine ungerechtfertigte Belastung durch die Überprüfung der Kündigung anhand der Bestimmungen des allgemeinen und des besonderen Kündigungsschutzes ausgeräumt. Eine merkmalsbezogene Belastung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung führt jedenfalls dann zu einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG, wenn die Belastung - wie bei einer schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung - über das Normalmaß hinausgeht" (BAG, 12.12.2013 - 8 AZR 838/12).

Die hier wiedergegebenen Grundsätze gelten selbstverständlich auch für Änderungskündigungen.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigungsschutz und Diskriminierung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:

5.1 AGG-Entschädigung

Hat der Arbeitgeber einen Mitarbeiter AGG-widrig diskriminiert, kann der benachteiligte Arbeitnehmer nach § 15 Abs. 2 AGG wegen eines Schadens, der kein Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen." Bei diskriminierenden Kündigungen ist unbeschadet des § 2 Abs. 4 AGG ein Anspruch auf den Ersatz immaterieller Schäden nach § 15 Abs. 2 AGG grundsätzlich möglich. Die merkmalsbezogene Belastung in Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung führt jedenfalls dann zu einem Entschädigungsanspruch, wenn sie über das Normalmaß hinausgeht" (BAG, 12.12.2013 - 8 AZR 838/12 - Leitsatz).

5.2 Alter - 1

Die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, die nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 KSchG i. V. mit § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO erklärt wird, ist trotz mitursächlicher Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl weder mit nationalem noch mit EU-Recht zu beanstanden. Die Bildung von Altersgruppen verletzt als solche nicht das Verbot der Altersdiskriminierung und ist deshalb nicht nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG i. V. mit §§ 1, 3 Abs. 2 AGG unwirksam. Soll die vorhandene Altersstruktur des Betriebs als Personalstruktur erhalten bleiben, deckt sich das ja gerade mit den Anforderungen des Gesetzes. Eine "nur der Erhaltung der vorhandenen Altersstruktur dienende Altersgruppenbildung verletzt keine Diskriminierungsverbote" (BAG, 28.06.2012 - 6 AZR 682/10 - mit Hinweis auf BAG, 15.12.2011 - 2 AZR 42/10).

5.3 Alter - 2

Der Arbeitgeber muss die AGG-Diskriminierungsverbote (§§ 1 bis 10 AGG) im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit seiner Kündigung berücksichtigen. Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht sozial gerechtfertigt, wenn die Sozialauswahl - bezogen auf den klagenden Mitarbeiter - im Ergebnis grob fehlerhaft i. S. des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist. Die Bildung von Altersgruppen knüpft zwar vordergründig an das AGG-Merkmal "Alter" an - soll über einen Interessenausgleich mit Namensliste jedoch versucht werden, für den Betrieb eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen, ist das nach dem EU-Antidiskriminierungsrecht und dem AGG nicht zu beanstanden (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 790/12).

5.4 Deutschkurs

Zur Rechtfertigung einer Abmahnung, weil sich ein im ehemaligen Jugoslawien geborener Arbeitnehmer weigerte, einen Deutschkurs mitzumachen: "Die Aufforderung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, an einem Deutschkurs teilzunehmen, um arbeitsnotwendige Sprachkenntnisse für eine zulässigerweise angeordnete Tätigkeit zu erwerben, stellt keinen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dar. Das gilt auch dann, wenn der Deutschkurs vertrags- oder tarifvertragswidrig außerhalb der Arbeitszeit und auf eigene Kosten des Arbeitnehmers absolviert werden soll" (BAG, 22.06.2011 - 8 AZR 48/10).

5.5 Diskriminierung wg. des Geschlechts

"Art. 14 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung wie Art. 3 Abs. 7 des in das Gesetz Nr. 100 vom 29. Juni 2010 umgewandelten Gesetzesdekrets Nr. 64 vom 30. April 2010 in seiner auf den Sachverhalt der Ausgangsverfahren anwendbaren Fassung, nach der als Tänzer beschäftigte Arbeitnehmer, die das in dieser Regelung für Frauen und für Männer auf 45 Jahre festgesetzte Renteneintrittsalter erreicht haben, während einer Übergangszeit von zwei Jahren eine Option wahrnehmen können, die ihnen die weitere Ausübung ihrer Berufstätigkeit ermöglicht, bis sie die in der zuvor geltenden Regelung vorgesehene Altersgrenze für die Weiterbeschäftigung von 47 Jahren für Frauen und 52 Jahren für Männer erreichen, eine nach dieser Richtlinie verbotene unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts schafft" (EuGH, 07.02.2018 - C-142/17 und 143/17 - Leitsatz - Italien).

5.6 HIV-Infektion

"1. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unwirksam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. 2. Eine symptomlose HIV-Infektion hat eine Behinderung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Das gilt solange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten sowie die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern" (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12 - Leitsätze).

5.7 Indiztatsachen

Nach § 22 AGG trägt der Arbeitgeber die Beweislast für die Tatsache, dass kein AGG-Verstoß vorliegt, wenn der Arbeitnehmer im Streitfall Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen. "1. Werden in einem Betrieb keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft beschäftigt, jedoch im gesamten Unternehmen Arbeitnehmer aus insgesamt 13 Nationen, so ist dies kein aussagekräftiges Indiz dafür, dass in diesem Betrieb Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft benachteiligt werden. 2. Gegebene, jedoch falsche, wechselnde oder in sich widersprüchliche Begründungen für eine benachteiligende Maßnahme können Indizwirkung i.S.d. § 22 AGG haben" (BAG, 21.06.2012 - 8 AZR 364/11).

5.8 Religion - 1

§ 9 Abs. 1 AGG erlaubt Religionsgemeinschaften eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung "unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft ... im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt." Sofern die Bestimmungen der RL 2000/78/EG im Übrigen eingehalten werden, können "Kirchen und andere öffentliche oder private Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von denen für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten" (BAG, 08.09.2011 - 2 AZR 543/10 - mit dem Hinweis, dass andere AGG-Diskriminierungsmerkmale nicht berührt sind, wenn die unterschiedliche Behandlung allein wegen des Merkmals Religion erfolgt).

5.9 Religion - 2

"Beruft sich der Arbeitnehmer [hier: gläubiger Moslem, der sich weigerte, im Getränkebereich eines Einkaufsmarkts alkoholische Getränke zu verkaufen] gegenüber einer Arbeitsanweisung des Arbeitgebers auf einen ihr entgegenstehenden, ernsthaften inneren Glaubenskonflikt, kann das Beharren des Arbeitgebers auf Vertragserfüllung ermessensfehlerhaft i.S.v. § 106 Satz 1 GewO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 GG sein. In diesem Fall stellt zwar die Weigerung des Arbeitnehmers, der Weisung nachzukommen, keine vorwerfbare Pflichtverletzung dar, kann aber geeignet sein, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers zu rechtfertigen, wenn es dem Arbeitgeber nicht ohne größere Schwierigkeiten möglich ist, den Arbeitnehmer anderweit sinnvoll einzusetzen" (BAG, 24.02.2011 - 2 AZR 636/09).

5.10 Sprachkenntnisse

"1. Eine mittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG liegt nicht vor, wenn die unterschiedliche Behandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. 2. Verlangt der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern Kenntnisse der deutschen Schriftsprache, damit sie schriftliche Arbeitsanweisungen verstehen und die betrieblichen Aufgaben so gut wie möglich erledigen können, so verfolgt er ein sachlich gerechtfertigtes Ziel" (BAG, 28.01.2010 - 2 AZR 764/08).

5.11 Verhaltensbedingte Kündigung

Bei einer verhaltensbedingten Kündigung sind die Dauer des Arbeitsverhältnisses und sein störungsfreier Verlauf bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Ob dadurch jüngere Mitarbeiter möglicherweise benachteiligt werden, kann dahinstehen. Selbst wenn man eine Benachteiligung jüngerer Mitarbeiter wegen des Merkmals Alter annehmen würde, wäre die unterschiedliche Behandlung durch ein legitimes Ziel und verhältnismäßige Mittel zu seiner Durchsetzung i. S. von Art. 2 Abs. 2 lit. b) Unterabs. i) der RL 2000/78/EG gerechtfertigt. Daher gilt: "Die Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses und seines störungsfreien Verlaufs bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB verstößt nicht gegen das Gebot einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts" (BAG, 07.07.2011 - 2 AZR 355/10 - Leitsatz).