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Kündigungsschutzklage - Vermeidung

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber kommt nicht immer als Sieger aus einem Kündigungsschutzprozess heraus. Die Realität ist: Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Vergleich mit Zahlung einer Abfindung. Das ist manchmal sogar sinnvoll, gibt es in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren doch viel Unangenehmes zu erleben. Da machen sich die Parteien unnötig das Leben schwer, da werden Kollegen gegeneinander oder gegen den Arbeitgeber ausgespielt und am Ende hat sich der Streit für keinen so richtig gelohnt. Vor diesem Hintergrund ist es vielleicht angezeigt, einer Kündigungsschutzklage von Anfang an aus dem Weg zu gehen.

Praxistipp:

Kündigungen lassen sich nicht immer vermeiden. Man muss als Arbeitgeber jedoch stets bedenken, dass Kündigungen nach dem Ultima-Ratio-Prinzip immer das letzte aller möglichen Mittel sind. Solange der Arbeitgeber andere - zumutbare - Wege gehen kann, ist ihm der Kurs in Richtung Kündigung versperrt. Und daran muss er vor der Kündigung denken, nicht erst dann, wenn er von seinem Rechtsanwalt oder dem Arbeitsrichter darauf hingewiesen wird.

Wer sich als Arbeitgeber vor einer Kündigungsschutzklageschützen will, kann seinem Arbeitnehmer bei einer betriebsbedingten Kündigung das Abfindungsangebot nach § 1a KSchG machen: Nach einer Kündigung bietet sich ein Abwicklungsvertrag an oder vorab an Stelle einer Kündigung ein Aufhebungsvertrag. Zu jeder Zeit kann man versuchen, sich außergerichtlich zu einigen und über die Beendigung des Arbeitsverhältnis einen Vergleich schließen. Auch das geht aber in der Regel nur über eine Abfindung. So ganz zu null ist die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses eben nicht zu haben. Dann müsste man schon komplett auf eine Kündigung verzichten - was auch keine praktikable Lösung ist. Da sollte man dann schon eher andere Möglichkeiten - beispielsweise eine Qualifizierung oder eine Versetzung - ins Auge fassen (s. dazu auch das Stichwort Kündigungsschutz - Arbeitgeberstrategien).

2. Praktische/Rechtliche Möglichkeiten

Die einfachste Möglichkeit, eine Kündigungsschutzklage zu vermeiden, ist es natürlich, erst gar keine Kündigung auszusprechen. Das ist in vielen Fällen aber keine vernünftige Alternative. Ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nämlich aus

Gründen gestört ist, hat der Arbeitgeber die ganz legale Möglichkeit, den/die betroffene/n Mitarbeiter zu kündigen. So eine Kündigung brauch auch nicht zwangsläufig eine Kündigungsschutzklage nachsichzuziehen. Ein Arbeitnehmer muss sich von Rechts wegen nicht gegen seine Kündigung wehren. Er kann die 3-wöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG verstreichen lassen und die Kündigung so nach § 7 Halbs. 1 KSchGwirksam werden lassen. Was in der Praxis jedoch eher unüblich ist.

Eine Kündigungsschutzklage ist für Arbeitgeber immer mit gewissen Risiken und Unannehmlichkeiten verbunden:

  • ein Kündigungsrechtsstreit verursacht Kosten (s. dazu die Stichwörter Kündigungsschutzprozess - Anwaltskosten und Kündigungsschutzprozess - Gerichtskosten);

  • Anwalts- und Gerichtstermine in Kündigungsschutzprozessen sind bisweilen recht zeitaufwändig;

  • der Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses ist oft ungewiss;

  • der Arbeitgeber muss sich in der Gerichtsöffentlichkeit verantworten und

  • läuft schließlich Gefahr, nur mit Zahlung einer hohen Abfindung aus dem Kündigungsschutzprozess herauszukommen.

Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoll, nach Wegen zu suchen, den Streit um die Wirksamkeit einer Kündigung auch ohne Kündigungsschutzklage zu beenden. Das Arbeitsrecht hält dazu einige Möglichkeiten vor:

2.1 Abfindungsangebot nach § 1a KSchG

Der Gesetzgeber wollte mit § 1a KSchG eine

  • einfach zu handhabende

  • moderne und unbürokratische Alternative

  • zum Kündigungsschutzprozess

schaffen (BAG, 16.12.2010 - 6 AZR 423/09). Arbeitgebern und Arbeitnehmern sollte es

  • mit einem formalisierten Verfahren und

  • einer gesetzlich festgelegten Abfindungshöhe

leichter gemacht werden, "die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach arbeitgeberseitiger betriebsbedingter Kündigung außergerichtlich kostengünstig zu klären" (BAG, 16.12.2010 - 6 AZR 423/09).

Der Gesetzgeber hat von der Regelung in § 1a KSchG erwartet, dass

  • Arbeitgeber bereit sein werden, lieber eine Abfindung zu zahlen, als die Kosten und Risiken eines Kündigungsschutzprozesse auf sich zu nehmen, und

  • Arbeitnehmer, die nicht unbedingt an ihrem Arbeitsplatz kleben, eine Kündigung hinnehmen, wenn sie die vom Gesetz vorgesehene Abfindung bekommen (BAG, 16.12.2010 - 6 AZR 423/09).

Die Regelung in § 1a KSchG entspricht in vielen Fällen der gelebten Praxis zwischen Arbeitgebern und Mitarbeitern, ein gekündigtes Arbeitsverhältnis gerichtlich oder außergerichtlich einvernehmlich durch einen Abfindungsvergleich zu beenden. Trotzdem hat sich die Möglichkeit in der Praxis nicht durchgesetzt. Arbeitgeber verbinden mit einem Kündigungsschutzprozess die realistische Chance, darin einen billigeren Vergleich herauszuholen.

2.2 Abwicklungs- oder Aufhebungsvertrag

Für die einvernehmliche Beendigung bieten sich neben § 1a KSchG auch die Möglichkeiten

an.

Während der Abwicklungsvertrag eine zuvor erklärte Kündigung voraussetzt, kann der Aufhebungsvertrag auch ohne vorherige Kündigung geschlossen werden Bei einem Abwicklungsvertrag beendet die Kündigung das Arbeitsverhältnis, bei einem Aufhebungsvertrag setzt der Aufhebungsvertrag selbst den Schlusspunkt.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat Arbeitnehmer N zum 31.03 gekündigt. Das Arbeitsverhältnis von Mitarbeiter M soll ebenfalls zum 31.03. beendet werden - aber ohne Kündigung. In M's Fall hat A die Möglichkeit, einen Aufhebungsvertrag zu schließen. Bei N hat A die Möglichkeit, einen Abwicklungsvertrag zu schließen. Mit diesem Abwicklungsvertrag wird das gekündigte Arbeitsverhältnis dann - daher der Name - im Anschluss an die Kündigung abgewickelt. Selbstverständlich kann A auch mit N noch einen Aufhebungsvertrag schließen und das Arbeitsverhältnis dann auf diesem Weg beenden.

Im Gegensatz zur einseitigen Kündigung setzen Abwicklungs- und Aufhebungsvertrag voraus, dass sich beide Parteien einig sind. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen die einvernehmliche Abwicklung/Aufhebung ihres Arbeitsverhältnisses wollen.

Praxistipp:

Beide Verträge - Abwicklungs- und/oder Aufhebungsvertrag - sind in der Regel nicht kostenlos zu haben. Der Arbeitnehmer wird sein Arbeitsverhältnis nur aufgeben, wenn er dafür etwas als Gegenleistung bekommt: eine Abfindung (oder eine andere werthaltige Leistung des Arbeitgebers). Wer seinem Mitarbeiter die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses via Abwicklungs-/Aufhebungsvertrag anbietet, sollte daher von Anfang an klare Vorstellungen davon haben, was wirtschaftlich auf ihn zukommt.

Die Zahlung der vereinbarten Abfindung ist bei einem Aufhebungsvertrag die Hauptleistung auf Arbeitgeberseite (BAG, 25.04.2013 - 8 AZR 453/12). Im Gegenzug gibt der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältmnis auf - und läuft dabei Gefahr, Probleme mit der Arbeitsagentur zu bekommen. Die kann nämlich für den Fall, dass ein Arbeitnehmer sein Beschäftigungsverhältnis ohne wichtigen Grund löst und durch dieses versicherungswidrige Verhalten seine Arbeitslosigkeit herbeiführt, eine Sperrzeit festsetzen (§ 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III).

2.3 Außergerichtlicher Vergleich

Hat der Arbeitgeber im KSchG-Anwendungsbereich eine Kündigung ausgesprochen, wird der gekündigte Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage erheben, wenn er

  • an der Wirksamkeit der Kündigung zweifelt oder

  • sie gar für unwirksam hält.

Mehr oder weniger freiwillig wird er seínen Arbeitsplatz nur aufgeben, wenn der Arbeitgeber ihm für den Verlust seines Arbeitsplatzes eine Abfindung zahlt. "Die Höhe der in einem Abfindungsvergleich zugesagten Abfindung wird häufig nach einer sog. 'Faustformel' unter Zugrundelegung des Monatsverdienstes des Arbeitnehmers und der Anzahl der Beschäftigungsjahre, gegebenenfalls unter Berücksichtigung weiterer Umstände, wie zB Prozessrisiken, ermittelt" (BAG, 16.12.2010 - 6 AZR 423/09). Dabei hat die Abfindung ua. die Funktionen,

  • auf Arbeitgeberseite das Risiko zu minimieren, einen etwaigen Kündigungsschutzprozess zu verlieren,

  • auf Arbeitnehmerseite die mit dem Arbeitsplatzverlust einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen (BAG, 16.12.2010 - 6 AZR 423/09).

Der Arbeitnehmer kann nach einer Kündigung frei entscheiden, ob er eine Kündigungsschutzklage erhebt oder mit dem Arbeitgeber über die Zahlung einer Abfindung verhandelt und im Gegenzug dafür die Kündigung klaglos hinnimmt (BAG, 16.12.2010 - 6 AZR 423/09). Die 0,5 Monatsverdienste des § 1a KSchG sind kein verbindlicher Maßstab für einen außergerichtlichen Vergleich. Die Abfindung kann geringer oder höher ausfallen.

Vergleichsverhandlungen sind - ua. von den Beteiligten abhängig - oft langwierig. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG läuft trotzdem vom Zugang der Kündigung weiter - und das gnadenlos. Sie kann weder von den Parteien noch vom Arbeitsgericht verlängert werden.

Praxistipp:

Ein Arbeitnehmer ist nach § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 7 KSchG gehalten, seine Kündigungsschutzklage rechtzeitig zu erheben. Macht er das während laufender außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen, ist das kein Grund, deswegen gleich das Scheitern dieser Verhandlungen anzunehmen. Die Parteien können sich weiterhin vergleichen - auch außergerichtlich noch, auch noch während eines Kündigungsschutzprozesses. Wenn der Arbeitnehmer seinen Kündigungsschutz nicht verlieren will, muss er rechtzeitig klagen.

Ein außergerichtlicher Vergleich kann zudem via Arbeitsgericht bestätigt werden. Dazu sieht § 278 Abs. 6 satz 1 und Satz 2 ZPO vor:

"Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbeiten oder einen schriftichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest."

Damit haben die Parteien die Gewissheit, dass ihr Kündigungsrechtsstreit nun auch amtlich beendet ist.

2.4 Klageverzicht

Es ist das gute Recht jedes Arbeitgebers, das Beschäftigungsverhältnis eines Mitarbeiters zu kündigen. Ebenso ist es das gute Recht eines jeden Mitarbeiters, sich gegen die Kündigung zu wehren. Das muss er nach Zugang der Kündigung innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG tun. Erhebt er nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage, greift die Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG: die Kündigung gilt von Anfang an als rechtswirksam (egal, wie falsch sie ist).

Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, auf seine Kündigungsschutzklage zu verzichten. Dieser Klageverzicht ist rechtlich aber erst dann möglich, wenn der Arbeitgeber die Kündigung erklärt hat. Einen vorsorglichen Klageverzicht gibt es nicht.

Beispiel:

Arbeitgeber A vereinbart mit allen neu eingestellten Arbeitnehmern im Arbeitsvertrag: "Der/Die Arbeitnehmer/in verzichtet schon jetzt darauf, nach Zugang einer Kündigung auf sein/ihr Recht, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisse mit einer Kündigungsschutzklage geltend zu machen." So eine Vertragsklausel ist nach § 134 BGB nichtig. Sie will eine Kündigungsschutzklage gleich zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses ausschließen und verstößt gegen das KSchG. Das geht nicht.

Allgemein ist dagegen anerkannt, dass ein wirksamer Klageverzicht nach Ausspruch einer Kündigung möglich ist. Dann ist die Kündigung da und ein Arbeitnehmer kann sich frei entscheiden, ob er von seinem Klagerecht Gebrauch macht oder darauf verzichtet.

Praxistipp:

Wie Abwicklungs- und Aufhebungsvertrag wird auch ein Klageverzicht nicht kostenlos zu haben sein. Der gekündigte Arbeitnehmer will eine Gegenleistung für seinen Verzicht auf die Kündigungsschutzklage. Diese Gegenleistung muss der Arbeitgeber aber nicht immer in Form einer Abfindung gewähren. So wird ein Arbeitnehmer, der zu Recht eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung und eine Strafanzeige erwarten darf, bereitwillig auf eine Kündigungsschutzklage verzichten, wenn der Arbeitgeber im Gegenzug keine Anzeige erstattet und statt der außerordentlichen "nur" eine ordentliche Kündigung erklärt.

Wichtig: Der Arbeitgeber kann einen Klageverzicht nicht erzwingen. Der Verzicht - egal ob einseitig oder zweiseitig als Vertrag - setzt das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus. Formularmäßige Klageverzichte müssen zudem durch die AGB-Kontrolle des BGB kommen.

2.5 Verzicht auf die Kündigung

Wer als Arbeitgeber eine Kündigungsschutzklage verhindern möchte, kann natürlich auf eine Kündigung verzichten. Damit geht man zwar einem unangenehmen Kündigungsschutzprozess erfolgreich aus dem Weg, löst aber das

Problem nicht.

Manchmal muss man auch einfach nur eine Kosten-Nutzen-Analyse erstellen, um die richtige Entscheidung pro oder contra Kündigung zu treffen.

Beispiel:

Arbeitgeber A ärgert sich seit einiger Zeit über Mitarbeiter M. Der eckt immer wieder mit kleinen Auffälligkeiten an, ohne jedoch einen richtigen Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung zu liefern. M ist seit vier Jahren bei A beschäftigt, er hat ein Bruttogehalt von 3.500,00 EUR. Verzichtet A auf eine Kündigung, beschäftigt er M solange weiter, bis der ihm vielleicht wirklich mal einen verhaltensbedingten Grund für eine Kündigung liefert. Wann das passiert, lässt sich nicht voraussehen. Was jedoch sicher ist: Jeder weitere Monat kostet A 3.500,00 EUR plus Arbeitgeberbeiträge und Aufwendungen für M's Arbeitsplatz. Kündigt A ohne belastbaren KSchG-Kündigungsgrund, läuft er Gefahr, sich im Kündigungsschutzprozess nur gegen Zahlung einer Abfindung von M trennen zu können. Als realistische Abfindung drohen maximal vier Bruttogehälter (= 14.000,00 EUR), die man den zu erwartenden Kosten gegenüberstellen muss, die bei M's Weiterbeschäftigung anfallen.

Praxistipp:

Eine Kündigung ohne zugkräftigen KSchG-Kündigungsgrund ist natürlich riskant. Da das KSchG ein "Kündigungsschutz"-Gesetz - und kein "Abfindungs"-Gesetz - ist, ist es selbstverständlich seine vorrangige Aufgabe, Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu schützen. In der Praxis geht es dann zwar doch eher um eine Abfindung, es gibt aber auch Arbeitnehmer, die wirklich um ihren Arbeitsplatz kämpfen. Da kann es dann passieren, dass die "Rechnung" im wahrsten Sinn des Wortes nicht aufgeht und der Arbeitnehmer sich wieder auf seinen Arbeitsplatz zurückklagt.

Neben den rein finanziellen Aspekten des Verzichts auf eine Kündigung sollten auch folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden:

  • Der Arbeitgeber schwächt seine Position im Betrieb, wenn er auf bestimmte negative Entwicklungen und Störungen nicht mit einer Kündigung reagiert.

  • Erfolgt auf eine erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten keine Kündigung, wird der auffällig gewordene Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht mehr ernst nehmen und seine Kollegen werden ebenfalls nachlässig, wenn keine Reaktion erfolgt.

  • Ein bewusster Verzicht auf eine Kündigung macht nur dann wirklich Sinn, wenn zukünftige Störungen des Arbeitsverhältnisses (= Prognoseprinzip) ausgeschlossen sind oder mehr oder weniger bewusst hingenommen werden können.

  • Eine negative betriebliche Kostenentwicklung lässt sich nicht dadurch aufhalten, dass auf Kündigungen verzichtet wird.

Praxistipp:

Oft ist die Entscheidung für oder gegen eine Kündigung eine Frage des Einzelfalls - gerade bei personen- oder verhaltensbedingten Kündigungsgründen. Will man dem auffällig gewordenen Mitarbeiter noch eine Chance geben, sollte das wohlüberlegt sein. Geht es um eine außerordentliche Kündigung, ist unbedingt auf die 2-wöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu achten. Manche Gelegenheiten hat ein Arbeitgeber nur einmal.

Arbeitgeber versuchen bisweilen, mit Kündigungskandidaten eine Absprache zu treffen, in der sich der Arbeitgeber verpflichtet, (vorläufig) auf eine Kündigung zu verzichten, wenn der Arbeitnehmer dafür im Gegenzug etwas tut oder unterlässt. Eine Kündigung soll erst dann erfolgen, wenn das vereinbarte Verhalten wider Erwarten nicht das gewünschte Ergebnis hat. Das ist nett gemeint, kündigungsrechtlich aber ohne Belang. Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann weder ein Kündigungsgrund vereinbart werden noch können sie die KSchG-Messlatte einvernehmlich tiefer legen.

2.6 Wahl anderer Mittel

Eine Kündigung ist nach den KSchG-Anforderungen oder nach den zu § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung entwickelten Grundsätzen ohnehin immer das letzte Mittel, zu dem ein Arbeitgeber greifen darf, die Ultima Ratio. Solange es noch mildere Mittel gibt, ist eine Kündigung ausgeschlossen.

Praxistipp:

Gerade wenn es um eine in Betracht zu ziehende personen- oder verhaltensbedingte Kündigung geht, ist es oft sinnvoll, zunächst das Gespräch mit dem auffällig gewordenen Arbeitnehmer zu suchen. Dieses Gespräch kann einiges klären und dabei helfen, zukünftige Störungen nachhaltig zu vermeiden. Kündigungsrelevant ist es nicht. Ein Kritikgespräch ersetzt keine Abmahnung, ein Rückkehrgespräch kein betriebliches Eingliederungsmanagement.

Die Wahl eines anderen Mittels muss

  • zum einen unter kündigungsschutzrechtlichen Gesichtspunkten,

  • zum anderen unter praktischen Gesichtspunkten

erfolgen.

Beispiel:

Arbeitgeber A sieht, dass Arbeitnehmer N mit den ständig wachsenden Anforderungen seines Arbeitsplatzes nicht mehr fertig wird. Er darf deswegen aber nicht gleich kündigen. Eine Kündigung wäre das letzte mögliche Mittel, der eingetretenen Störung des Austauschverhältnisses Arbeit gegen Geld zu begegnen. Gibt es für N eine andere Beschäftigungsmöglichkeit, wäre sein Arbeitseinsatz dort ein milderes Mittel. A muss natürlich prüfen, ob er N auf diesem anderen Arbeitsplatz überhaupt einsetzen kann. N muss also zur Weiterbeschäftigung auf diesem Arbeitsplatz geeignet und in der Lage sein, sonst scheitert die mildere Alternative schon an ganz praktischen Gesichtspunkten.

Gibt es andere - mildere - Mittel als eine Kündigung, kann der Arbeitgeber aus einem ganzen Katalog anderer Möglichkeiten die richtige auswählen:

Die Aufzählung ist nicht abschließend.

Praxistipp:

Das andere Mittel muss nicht nur theoretisch möglich sein, sondern auch praktisch. Gibt es für den Arbeitnehmer tatsächlich nichts anderes, steht eine Kündigung an. Sie lässt sich dann eben nicht vermeiden. Für die Beantwortung der Frage, welches andere Mittel denn geeignet ist, eine Kündigung zu vermeiden, gibt es keine mathematische, allgemein gültige oder treffsichere Lösung. Im Kündigungsschutzprozess ist daher mit einer gewissen Rechtsunsicherheit zu rechnen.

Besteht bei einem erkrankten Mitarbeiter die Möglichkeit einer Umsetzung, ist die anderweitige Beschäftigung ein anderes - milderes - Mittel. Besteht eine Umsetzungsmöglichkeit, "hat die Krankheit keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zur Folge" (BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 1020/08). Unter Umständen kann es daher aus Arbeitgebersicht klüger sein, trotz der unzähligen anderen Mittel, die an Stelle einer Kündigung in Betracht kommen, doch verstärkt auf eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinzuarbeiten.

3. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Vermeidung einer Kündigungsschutzklage in alphabetsicher Reihenfolge nach Stichwörtern vorgestellt:

3.1 Abfindungsangebot

Die Abfindung, die der Arbeitgeber dem gekündigten Mitarbeiter nach § 1a KSchG anbietet, entspricht von ihrem Charakter her "einer einzelvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für die Hinnahme der Kündigung vereinbarten Abfindung" [es folgt ein Hinweis auf BAG, 31.05.2005 - 1 AZR 254/04]. Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, einem Mitarbeiter dieses Angebot zu machen. Das Abfindungsangebot hindert auch keinen Arbeitnehmer, trotzdem eine Kündigungsschutzklage zu erheben. Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Abfindung in der von § 1a KSchG vorgesehenen Höhe an und hält der Arbeitnehmer diese Abfindung für angemessen, brauchen zwischen ihnen keine Verhandlungen mehr geführt zu werden (BAG, 16.12.2010 - 6 AZR 423/09).

3.2 Arbeitnehmerinsolvenz

Auch ein insolventer Arbeitnehmer kann sein Arbeitsverhältnis im Insolvenzverfahren aufgeben - es gehört nicht zur Insolvenzmasse. Der Insolvenzschuldner kann frei über seine Arbeitskraft verfügen. "Das Arbeitsverhältnis als solches ist .. in Bezug auf die Handlungsmöglichkeiten des Schuldners im Insolvenzverfahren nicht betroffen. Allein der Schuldner ist berechtigt, es zu kündigen, einen Aufhebungsvertrag zu schließen oder es in seinem Inhalt zu verändern (...). Es obliegt allein der Entscheidung des Schuldners, ob und unter welchen Konditionen er die Insolvenzmasse durch das Entstehenlassen von vertraglichen Entgeltansprüchen mehrt" (BAG, 20.06.2013 - 6 AZR 789/11).

3.3 Milderes Mittel - 1

"Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist [es folgen Rechtsprechungshinweise, ua. auf BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 1020/08]. Die Möglichkeit der anderweitigen Beschäftigung ist ein milderes Mittel. Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, hat eine Erkrankung des Arbeitnehmers keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zur Folge" (BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 565/12).

3.4 Milderes Mittel - 2

Die Zumutbarkeitsfrage bei einer außerordentlichen Kündigung wird ua. danach beantwortet, welches Gewicht und welche Auswirkungen die begangene(n) Verletzung(en) arbeitsvertraglicher Pflichten hat/haben. Weitere Gesichtspunkte sind der Verschuldensgrad, eine absehbare Wiederholungsgefahr sowie die Dauer und der störungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses. So ist eine außerordentliche Kündigung nur möglich, wenn es für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses keinen angemessenen Weg gibt, "weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind". Eines dieser milderen Reaktionsmittel ist eine ordentliche Kündigung (BAG, 08.05.2014 - 2 AZR 249/13).

3.5 Rücktritt vom Aufhebungsvertrag

Ein Arbeitnehmer beendet sein Arbeitsverhältnis in der Regel nur dann mit einem Aufhebungsvertrag, wenn der Arbeitgeber ihm für die Aufgabe des Arbeitsplatzes eine Abfindung zahlt. Zahlt der Arbeitgeber die für den Verlust des Arbeitsplatzes versprochene Abfindung nach Abschluss des Aufhebungsvertrags nicht, hat der Arbeitnehmer nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich das Recht, von der Aufhebungsvereinbarung wegen Nichtleistung zurückzutreten. "Die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Beendigung des Arbeistverhältnisses steht .. [vom Prinzip her] im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der zugesagten Abfindung" (BAG, 10.11.2011 - 6 AZR 342/10).

3.6 Umgehungsgeschäft

Auch wenn der Abschluss eines Aufhebungsvertrags im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang grundsätzlich zulässig ist: "§ 613a BGB wird .. umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wurde". Selbst dann, wenn der Arbeitnehmer die Umgehung des § 613a BGB damit begründet, dass nach den gegebenen Umständen klar gewesen sei, dass er vom Betriebserwerber eingestellt werde, wird § 613a BGB zuwidergehandelt (BAG, 25.10.2012 - 8 AZR 572/11).