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Kündigungsschutz - GmbH-Geschäftsführer

 Information 

1. Allgemeines

Der Geschäftsführer einer GmbH ist kein Arbeitnehmer. Die Anstellung erfolgt in der Regel über einen freien Dienstvertrag i.S.d. §§ 611 ff. BGB. Das Arbeitsrecht nimmt Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs einer juristischen Person an vielen Stellen sogar ausdrücklich von seinen Regelungen aus. So gilt das KSchG beispielsweise nur für Arbeitnehmer, nicht für GmbH-Geschäftsführer (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG), und das BetrVG ist bei ihnen ebenfalls unanwendbar: § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Schließlich sagt selbst § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, dass GmbH-Geschäftsführer keine Arbeitnehmer i.S.d. ArbGG sind. Ihre "Kündigungsschutzklagen" gehören vor die ordentliche Gerichte, nicht vor das Arbeitsgericht.

Praxistipp:

Fremdgeschäftsführer, die nicht Gesellschafter sind, haben in der Regel ein großes Interesse daran, den (Fort)Bestand ihres Geschäftsführervertrags und damit ihre Einkünfte zu sichern. Also versuchen sie, die ordentliche Kündigung im Geschäftsführervertrag auszuschließen, die außerordentliche Kündigung auf bestimmte wichtige Gründe zu beschränken und für den Gesellschafterbeschluss, der die rechtliche Grundlage ihrer Abberufung und außerordentliche Kündigung sein soll, eine qualifizierte Stimmenmehrheit zu fordern. Bevor man sich als Gesellschaft auf so etwas einlässt, sollte man das damit verbundene Risiko sorgfältig abwägen.

Die Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers ist nach § 38 Abs. 1 HGB jederzeit möglich. Die Zulässigkeit der Abberufung kann im Gesellschaftsvertrag auf wichtige Gründe beschränkt werden, § 38 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Als wichtige Gründe für die Abberufung kommen insbesondere grobe Pflichtverletzungen oder die Unfähigkeit in Betracht, die Geschäfte ordnungsgemäß zu führen (§ 38 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Die ordentliche Kündigung des GmbH-Geschäftsführers muss nicht sozial gerechtfertigt sein. Bei ihr werden keine betriebs-, personen- oder verhaltensbedingten Gründe verlangt. Soweit der GmbH-Geschäftsführervertrag außerordentlich gekündigt werden soll, setzt § 626 Abs. 1 BGB dafür einen wichtigen Grund voraus. Ohne wichtigen Grund kommt nur eine ordentliche Kündigung in Betracht. Und die macht Probleme, wenn man sie im Geschäftsführervertrag leichtfertig ausgeschlossen hat.

2. Rechtliche Voraussetzungen und praktische Bedeutung

Der GmbH-Geschäftsführer kann

  • entweder in einem Beschäftigungsverhältnis oder

  • in einem freien Dienstverhältnis

für die GmbH tätig sein. Beide werden nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit voneinander unterschieden:

"Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Weisungsrecht ist wesentlicher Bestandteil eines jeden Arbeitsverhältnisses. Es kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann" (BAG, 17.09.2014 - 10 AZB 43/14).

Der (echte) GmbH-Geschäftsführervertrag ist ein freier Dienstvertrag i.S.d. § 611 ff. BGB. Zu unterscheiden sind dabei

  • die GmbH-rechtliche Bestellung zum Geschäftsführer und

  • die BGB-rechtliche Vereinbarung eines Geschäftsführer-Dienstverhältnisses.

Der BGB-rechtliche Dienstvertrag kann nach Maßgabe der §§ 620 ff. BGB gekündigt werden. Das KSchG gilt nur für Arbeitnehmer. Der KSchG-Kündigungsschutz erstreckt sich daher nicht auf GmbH-Geschäftsführer, die mit der Gesellschaft einen freien Dienstvertrag geschlossen haben (BGH, 10.05.2010 - II ZR 70/09) § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG sagt dazu ausdrücklich:

"Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten nicht .. in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist."

Die Vertreter der juristischen Person GmbH haben damit keinen KSchG-Kündigungsschutz. Ihre Stellung macht sie zum Repräsentanten des Arbeitgebers. Für einen Rechtsstreit wegen einer Kündigung sind daher die ordentlichen Gerichte zuständig, nicht die Arbeitsgerichte.

Praxistipp:

Gesellschaft und Geschäftsführer haben die Möglichkeit, die Anwendung der KSchG-Regeln auf ihren Geschäftsführervertrag zu vereinbaren. Die Rechtsprechung hält das allgemein für zulässig. Die Gesellschaft schränkt ihr Kündigungsrecht damit jedoch ohne zwingende Notwendigkeit ein. Insoweit sollte in jedem Einzelfall geprüft werden, ob diese Einschränkung wirklich sinnvoll und gewollt ist. Die GmbH-Geschäftsführerkündigung wäre dann nämlich am Maßstab sozialer Rechtfertigung zu prüfen.

Auch § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG macht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit für "bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern ... über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses" am Arbeitnehmerbegriff fest. Und § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sagt ganz ausdrücklich:

"Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder Personengesamtheit berufen sind."

§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift auch dann, wenn objektiv feststeht (was sehr selten sein dürfte), dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist (BAG, 26.10.2012 - 10 AZB 55/12).

Das GmbHG spricht im Zusammenhang mit der Geschäftsführerstellung nicht von Kündigung, sondern sagt in § 38 Abs. 1 und 2 GmbHG:

"(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen."

"(2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, dass wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzungen oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung anzusehen."

Die ordentliche Kündigung des GmbH-Geschäftsführervertrags muss nicht sozial gerechtfertigt sein. Die Gesellschafter brauchen daher keine

  • betriebs-,

  • personen- oder

  • verhaltensbedingten

Kündigungsgründe i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG zu haben. Der Dienstgeber braucht für eine ordentliche Kündigung überhaupt keinen Grund. Anders dagegen bei einer außerordentlichen Kündigung. Da setzt das Gesetz mit § 626 Abs. 1 BGB selbst einen wichtigen Grund voraus.

Beispiel:

G ist Geschäftsführer der A-GmbH. Den Gesellschaftern fällt auf, dass G häufiger krank ist und seinen Dienst nur noch eingeschränkt leistet. Die Gesellschafterversammlung kann G nun als Geschäftsführer abberufen und seinen Dienstvertrag kündigen. G's Kündigung muss nicht sozial gerechtfertigt sein. Sie verlangt also - anders als bei einem Arbeitnehmer - keine negative Gesundheitsprognose.

F ist Geschäftsführer der B-GmbH. Einem Wirtschaftsprüfer fällt auf, dass F mehrfach Zahlungen auf sein eigenes Konto anweisen ließ, ohne dass es dafür einen Rechtsgrund gab. Die Gesellschafterversammlung beschließt, F's Dienstvertrag außerordentlich zu kündigen. Der wichtige Grund für diese Kündigung sind die aufgefallenen Anweisungen. Sie begründen zumindest den Verdacht eines Vermögensdelikts zu Lasten der B-GmbH.

Als wichtiger Grund für eine außerordentliche GmbH-Geschäftsführer-Kündigung kommen insbesondere in Betracht:

  • Bestechlichkeit

  • Bilanzmanipulation

  • Bonuszahlung an sich ohne Rechtsgrundlage

  • Konkurrenztätigkeit

  • Straftat zu Lasten der Gesellschaft

  • Verstoß gegen Weisungen der Gesellschaft

  • Vorteilsnahme

  • Wettbewerbsverbotsverstoß

  • Zerwürfnis mit einem/mehreren weiteren Geschäftsführer/n, das die Zusammenarbeit der Geschäftsführer blockiert und nicht mehr behoben werden kann

Das Geschäftsführer-Dienstverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis. Vor seiner außerordentlichen Kündigung ist keine Abmahnung erforderlich. Der besondere Kündigungsschutz - z.B. nach § 9 MuSchG oder §§ 85 ff. SGB IX - greift bei einem GmbH-Geschäftsführer auch nicht. Er ist ja kein Arbeitnehmer.

Beispiel:

Geschäftsführer G ist mit einem GdB von 50 schwerbehindert. Die Zusammenarbeit mit den drei Gesellschaftern klappt seit einiger Zeit nicht mehr. Die Gesellschafterversammlung beschließt deswegen, G's Geschäftsführervertrag ordentlich zu kündigen. Sie braucht für diese Kündigung nicht die Zustimmung des Integrationsamts. G's Geschäftsführervertrag ist kein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 85 SGB IX.

Der Betriebsrat braucht vor einer GmbH-Geschäftsführer-Kündigung auch nicht nach § 102 BetrVG angehört zu werden. Die Betriebsratsanhörung scheidet nach § 5 Abs. 2 BetrVG aus. In Betrieben einer juristischen Person gelten die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung berufen ist, nicht als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG).

3. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigungsschutz eines GmbH-Geschäftsführers in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

3.1 Abberufung

Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Vertretungsorgan einer juristischen Person und der juristischen Person gehören nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht vor die Arbeitsgerichte. "Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (...). Dabei ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis" (BAG, 26.10.2012 - 10 AZB 60/12).

3.2 Abberufung/Amtsniederlegung

Die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG entfällt, wenn ein im Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch bestellter Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen wird oder sein Amt niederlegt. Dann sind in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten die Arbeitsgerichte zuständig. Würde man ausschließlich auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abstellen, würde man damit eine Manipulationsmöglichkeit schaffen. Dann hätten es die Gesellschafter nach einer Kündigung in der Hand, "durch ein Hinausschieben der Abberufungsentscheidung eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch in den Fällen auszuschließen, in denen unzweifelhaft ein Arbeitsverhältnis vorliegt" (BAG, 03.12.2014 - 10 AZB 98/14).

3.3 AGG-Anwendung - 1

"a) Auf den Geschäftsführer einer GmbH, dessen Bestellung und Anstellung infolge einer Befristung abläuft und der sich erneut um das Amt des Geschäftsführers bewirbt, sind gemäß § 6 Abs. 3 AGG die Vorschriften des Abschnitts 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und § 22 AGG entsprechend anwendbar. b) Entscheidet ein Gremium über die Bestellung und Anstellung eines Bewerbers als Geschäftsführer, reicht es für die Vermutungswirkung des § 22 AGG aus, dass der Vorsitzende des Gremiums die Gründe, aus denen die Entscheidung getroffen worden ist, unwidersprochen öffentlich wiedergibt und sich daraus Indizien ergeben, die eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG vermuten lassen" (BGH, 23.04.2012 - II ZR 163/10 - Leitsätze a) und b)).

3.4 AGG-Anwendung - 2

Die hier vorgestellte BGH-Entscheidung führt nicht zur Zuständigkeit des Arbeitsgerichts und zur Anwendbarkeit des KSchG, enthält aber eine für die AGG-widrige Benachteiligung eines GmbH-Geschäftsführers im Zusammenhang mit einer Kündigung wichtige Aussage. Eigentlich erstreckt sich der persönliche Anwendungsbereich des AGG gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG ja nur auf Arbeitnehmer. Aber: "Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ist bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist" (BGH, 26.03.2019 - II ZR 244/17 - Leitsatz).

3.5 Anstellungsverhältnis

Die Anstellung eines GmbH-Geschäftsführers kann mit einem BGB-Arbeits- oder BGB-Dienstvertrag erfolgen. Für die Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ist es jedoch völlig unerheblich, wie die Rechtsgrundlage materiell-rechtlich eingestuft wird (s. dazu BAG, 25.10.2007 - 6 AZR 1045/06 und BAG, 17.01.2002 - 2 AZR 719/00). Wäre es anders, hätte § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG keine Bedeutung. Der Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG gilt bloß für Arbeitnehmer. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG stellt das klar: "Die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bezeichneten Organvertreter sollen ohne Rücksicht darauf, ob angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis angesehen werden muss, allein aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes herausgenommen sein" (BAG, 21.09.2017 - 2 AZR 865/16 - mit Hinweis auf BAG, 17.01.2002 - 2 AZR 719/00).

3.6 "Arbeitgeberähnliche" Person

Gekündigte GmbH-Geschäftsführer versuchen häufig, ihren Kündigungsrechtsstreit vor das Arbeitsgericht zu bringen - und das trotz der mehr oder weniger eindeutigen Regelungen in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG und § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Aber auch wenn ein Geschäftsführer abberufen wird: Der rechtliche Charakter seines Anstellungsverhältnisses als Organvertreter ändert sich durch die Abberufung nicht. "Das Anstellungsverhältnis wird durch den Abberufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis" (s. dazu BAG, 15.11.2013 - 10 AZB 28/13; BAG, 25.06.1997 - 5 AZB 41/96 - und BAG, 21.02.1994 - 2 AZB 28/93). Daher gilt: "Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person" (BAG, 21.01.2019 - 9 AZB 23/18 - Leitsatz).

3.7 Aufhebungsvertrag

Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB gilt ausschließlich für Arbeitsverhältnisse. Der Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers ist in der Regel kein BGB-Arbeits-, sondern ein BGB-Dienstvertrag. Und das bedeutet: "1. Ein Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers kann - vorbehaltlich anderslautender wirksamer vertraglicher Vereinbarung - auch mündlich aufgehoben werden. 2. Behauptet eine Partei eine Vereinbarung über die mündliche Aufhebung des Anstellungsvertrags eines GmbH-Geschäftsführers und den Wechsel des Geschäftsführers in eine andere Gesellschaft, kann der Umstand, dass beide Parteien über Monate sich entsprechend dieser Behauptung tatsächlich verhalten haben, den Schluss darauf zulassen, dass die Vereinbarung tatsächlich zustande gekommen ist" (LAG Schleswig-Holstein, 10.04.2018 - 1 Sa 367/17 - Leitsätze).

3.8 Ausschluss der Wirksamkeitsfiktion

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG schließt die Anwendung des 1. KSchG-Abschnitts u. a. für die Organvertreter juristischer Personen und Vertreter von Personengesamtheiten aus. Das heißt: Für sie gilt weder die 3-wöchige Klagefrist des § 4 KSchG noch die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG. Auch wenn ein Arbeitnehmer (hier: CRO = Chief Restructuring Officer als krisenerfahrener Interimsmanager) nach seinem Arbeitsvertrag als "Mitglied der Geschäftsleitung der Gesellschaft" und "Geschäftsführer" eingestellt ist: Der Ausschluss des § 7 KSchG durch § 14 KSchG greift nicht, wenn der Arbeitnehmer mangels bestehender Geschäftsleitung gar nicht deren Mitglied geworden ist und er auch dem Verwaltungsrat der AG als Vertretungsorgan nicht angehörte (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit dem Ergebnis, dass die nach Ablauf der Klagefrist erhobene Kündigungsschutzklage verspätet, die Kündigung somit von Anfang an wirksam war).

3.9 Beschränkung der Vertretungsmacht

Die Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG greift unabhängig von etwaigen Beschränkungen des Geschäftsführers durch arbeits- oder gesellschaftsrechtliche Weisungen. Diese Beschränkungen wirken nur im Innenverhältnis zu den Gesellschaftern, § 37 Abs. 1 GmbHG - nicht im Außenverhältnis zu Dritten (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Nach außen ist die Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers nicht beschränkbar. Seine Organstellung wird durch vertraglich vereinbarte Einschränkungen und Weisungen der Gesellschafter nicht berührt. Der GmbH-Geschäftsführer braucht auch im Innenverhältnis kein Angestellter in leitender Stellung zu sein (BAG, 21.09.2017 - 2 AZR 865/16).

3.10 Doppelstellung - 1

Ist der Geschäftsführer Organmitglied, ist das Arbeitsgericht für eine Klage, mit der er sich gegen seine Kündigung wehrt, unzuständig (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG). Beginnt der spätere Geschäftsführer seine Tätigkeit zunächst als Arbeitnehmer, gibt es nach seiner Bestellung zum GmbH-Geschäftsführer regelmäßig keine weitere Rechtsbeziehung als Arbeitnehmer zur Gesellschaft mehr. "Mit dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr das bisherige Arbeitsverhältnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben" (BAG, 15.03.2011 - 10 AZB 32/10 - mit dem Hinweis, dass das anders zu sehen ist, wenn deutliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Arbeitsverhältnis fortgeführt werden sollte).

3.11 Doppelstellung - 2

Die wirksame Aufhebung eines Arbeitsvertrags verlangt Schriftform, § 623 BGB. Schließen die Parteien eines Arbeitsvertrags keinen schriftlichen Geschäftsführervertrag, kann Folgendes passieren: "Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG findet keine Anwendung auf einen Arbeitsvertrag, der eine Geschäftsführerbestellung nicht vorsieht, auch wenn der Arbeitnehmer später aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer bestellt wird. Macht der Arbeitnehmer nach Beendigung des Stellung als Geschäftsführer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend, ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben. Das gilt auch für Ansprüche aus der Zeit als Geschäftsführer" (BAG, 23.08.2011 - 10 AZB 51/10 - Leitsatz).

3.12 Erreichen des 61. Lebensjahres

Die Parteien eines GmbH-Geschäftsführervertrags hatten vereinbart, dass die Gesellschaft den Dienstvertrag kündigen kann, wenn der Geschäftsführer das 61. Lebensjahr erreicht. Gleichzeitig sah der Vertrag eine großzügige betriebliche Altersversorgung für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses vor. Die Gesellschaft kündigte, als der Geschäftsführer das 61. Lebensjahr erreicht hatte. AGG-widrig? Nicht, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die betriebliche Altersversorgung abgefedert wird und der Geschäftsführer so sozial abgesichert ist. Aus betriebs- und unternehmensbezogenen Interessen kann sich ein Bedürfnis für die Vereinbarung einer Altersgrenze ergeben, die unter der gesetzlichen Altersgrenze für die Regelaltersrente liegt (OLG Hamm, 19.06.2017 - 8 U 18/17 - das Aktenzeichen beim BGH: II ZR 244/17).

3.13 Fehlende Abberufung

Wurde der Kläger als Geschäftsführer nicht abberufen und ist er sowohl bei Klageerhebung als auch bei einer nachfolgenden Klageerweiterung als Geschäftsführer der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen, greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Weiter vorausgesetzt, die Kündigungsschutzanträge und die weiteren Anträge betreffen das der fortbestehenden Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis der Parteien. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift in diesem Fall sogar dann, wenn das Rechtsverhältnis materiellrechtlich ein Arbeitsverhältnis ist (BAG, 04.02.2013 - 10 AZB 78/12).

3.14 Fiktionswirkung - 1

"Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im 'Arbeitgeberlager' vor dem Arbeitsgericht führen. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet" (BAG, 22.10.2014 - 10 AZB 46/14).

3.15 Fiktionswirkung - 2

§ 14 Abs. 1 KSchG sagt, dass die KSchG-Bestimmungen des ersten KSchG-Abschnitts nicht für die in Nr. 1 dieser Vorschrift aufgezählten Organmitglieder gelten (= negative Fiktion). Diese Fiktion betrifft die genannten Personen - solange ihre organschaftliche Geschäftsführerstellung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) besteht - uneingeschränkt. Wer im Kündigungszeitpunkt als Geschäftsführer bestellt und damit gesetzlicher Vertreter der juristischen Person ist (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG), fällt unter den gesetzlichen KSchG-Ausschluss. Dieses Ergebnis ändert sich selbst nicht, wenn der GmbH-Geschäftsführer sein Amt nach Zugang der Kündigung niederlegt (BAG, 21.09.2017 - 2 AZR 865/16).

3.16 Fiktionswirkung - 3

Die Rechtswegzuständigkeit wird durch alle bis zur letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz eintretenden Umstände beeinflusst. Das gilt auch für die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG - es sei denn, es liegt ein rechtskräftiger Verweisungsbeschluss vor (s. dazu BAG, 03.12.2014 - 10 AZB 98/14). Die BAG-Rechtsprechung zu § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ist jedoch auf die Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht übertragbar. Verfahrensökonomische Gesichtspunkte sind für die rechtliche Beurteilung der Frage, ob das KSchG Anwendung findet, bedeutungslos (BAG, 21.09.2017 - 2 AZR 865/16).

3.17 Gesellschafterbeschluss

Die Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers ist nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit widerruflich. Über die Abberufung des Geschäftsführers entscheiden nach § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafter. Gleiches gilt für die mit seiner Abberufung zusammenhängende Kündigung oder Aufhebung des Anstellungsvertrags. Der Widerruf wird als empfangsbedürftige Willenserklärung jedoch nicht sofort mit Beschlussfassung der Gesellschafter wirksam, sondern erst dann, wenn er dem Geschäftsführer gemäß § 130 BGBzugeht (s. dazu BAG, 15.04.1982 - 2 AZR 1101/79 - mit weiterführenden Literaturhinweisen). Dabei muss die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer ihre Abberufungserklärung nicht selbst übergeben, sondern darf das auch über Dritte erledigen (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 665/15 - mit Hinweis auf BGH, 20.10.2008 - II ZR 107/07).

3.18 Gesellschafter-Geschäftsführer

Gesellschafter können in einem Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft stehen, deren Gesellschafter sie sind. Das ist allerdings in Fällen ausgeschlossen, in denen der Gesellschafter als Kapitaleigner einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft hat, dass er mit seiner Stellung als Gesellschafter letztlich auch die Leitungsmacht hat. "Verfügt ein in einer GmbH mitarbeitender Gesellschafter über mehr als 50 % der Stimmrechte, steht er regelmäßig nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft" (BAG, 17.09.2014 - 10 AZB 43/14 - Leitsatz).

3.19 Institutioneller Rechtsmissbrauch

Die Bestellung einer Person als "Geschäftsführer" einer GmbH kann von der Gesellschaft nur vorgeschoben sein. Von einem institutionellen Rechtsmissbrauch kann man jedoch erst ausgehen, wenn die Gesellschaft eine Gestaltung, die rechtlich zwar möglich ist, aber in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise Sinn und Zweck des Rechtsinstituts zuwider verwendet wird, nutzen würde, um sich dadurch zum Nachteil des "Geschäftsführers" Vorteile zu verschaffen (s. dazu BAG, 15.05.2013 - 7 AZR 494/11 und BAG, 18.07.2012 - 7 AZR 443/09). In solchen Fällen müssen die sich aus dem Rechtsinstitut oder der Rechtsnorm scheinbar ergebenden Rechtsfolgen eingeschränkt werden, "wenn sie anderenfalls zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, untragbaren Ergebnis führen würden" (BAG, 21.09.2017 - 2 AZR 865/16 - mit Hinweis auf BGH, 27.10.1967 - V ZR 153/64).

3.20 Internationale Gerichtszuständigkeit

Der stark vereinfachte Fall: Geschäftsführer G wurde von einem italienischen Unternehmen eingestellt. Danach wurde er an ein 100-prozentiges Tochterunternehmen des Vertragsarbeitgebers in Polen versetzt, mit dem er parallel dazu einen Arbeitsvertrag nach polnischem Recht schloss. Der italienische Arbeitgeber kündigte N. aus wichtigem Grund. N erhob vor dem Tribunale di Torino (= Landgericht) gegen die Kündigung Klage. Im Wege der Widerklage verlangte der italienische Arbeitgeber von N Zahlung zu Unrecht erhaltener Vergütungsbestandteile, die er sich von dem polnischen Tochterunternehmen hatte abtreten lassen.

Stellt sich die Frage: Ist das Turiner Landgericht für Klage und Widerklage zuständig? "Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass er in einem Fall wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden dem Arbeitgeber das Recht einräumt, vor dem Gericht, bei dem die von einem Arbeitnehmer erhobene Klage selbst ordnungsgemäß anhängig ist, eine Widerklage zu erheben, die sich auf eine Forderungsabtretung stützt, die der Arbeitgeber und der ursprüngliche Forderungsinhaber vertraglich vereinbart haben, nachdem die Klage selbst erhoben worden war" (EuGH, 21.06.2018 - C-1/17 - Leitsatz - Italien - mit Bejahung der Zuständigkeit des LG Turin).

3.21 Kündigungsbefugnis

"a) Für die Kenntnis der für die Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages maßgebenden Tatsachen, die die Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB in Lauf setzt, kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an. b) Die Befugnis, den Anstellungsvertrag zu kündigen, kann sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch durch die Gesellschafter auf andere Personen übertragen werden. c) Kenntnis liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht" (BGH, 09.04.2013 - II ZR 273/11 - Leitsätze).

3.22 Kündigung vor Dienstantritt

§ 113 InsO regelt keinen eigenständigen Kündigungsgrund der Insolvenz oder Sanierung. Auch bei einer Kündigung nach § 113 InsO sind die KSchG-Vorgaben zu beachten, soweit sie nach ihrem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung finden (s. dazu BAG, 20.09.2012 - 6 AZR 253/11). Gehört der Gekündigte zum Personenkreis des § 14 KSchG (hier: GmbH-Geschäftsführer), hat er keinen allgemeinen KSchG-Kündigungsschutz. Seine Kündigung muss dann nicht i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein. § 14 KSchG kommt auch in Fällen zur Anwendung, in denen die Kündigung vor Arbeitsantritt erfolgt (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 665/15).

3.23 Rechtliche Einordnung

Vertritt ein GmbH-Geschäftsführer die Gesellschaft wirksam nach außen, ist er wirksam zu ihrem Organ bestellt, im Handelsregister eingetragen und nicht bloß "Strohmann", dann unterliegt sein Anstellungsvertrag den gesellschaftsrechtlichen Regeln, nicht den arbeitsrechtlichen. Dieses Ergebnis ändert sich auch nicht dadurch, dass die Gesellschaft für den Geschäftsführer Sozialversicherungsbeiträge zahlt. Ein gleichzeitiges Bestehen von Geschäftsführervertrag und ruhendem Arbeitsvertrag ist zwar möglich, kommt aber nur in Frage, wenn das Arbeitsverhältnis aus der Zeit vor Anstellung zum Geschäftsführer nicht wirksam beendet worden ist (OLG Hamm, 26.04.2007 - 27 U 7/07).

3.24 Schadenersatzanspruch

Nach § 628 Abs. 2 BGB ist derjenige, der den anderen Vertragspartner durch ein vertragswidriges Verhalten zu einer Kündigung veranlasst, diesem Vertragspartner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch Aufhebung des Dienstverhältnisses entsteht. Man spricht insoweit von einem Aufösungsverschulden des vertragswidrig Handelnden. Schränkt die Gesellschaft die Kompetenzen ihres Geschäftsführers ein, gilt: "Ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB scheidet jedenfalls dann aus, wenn der Aufgabenbereich eines GmbH-Geschäftsführers ohne Verletzung seines Anstellungsvertrages eingeschränkt wird und er daraufhin die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages erklärt" (BGH, 06.03.2012 - II ZR 76/11 - Leitsatz).

3.25 "sic-non-Fälle"

Sind die Anträge des GmbH-Geschäftsführers, mit denen er sich gegen eine Kündigung wehrt, als Kündigungsschutzanträge anzusehen, können diese Anträge nur begründet sein, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und dieses Arbeitsverhältnis nach Abberufung aus der Organschaft fortbestand. "In diesen Fällen (sic-non-Fälle) [= so nicht] eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, regelmäßig den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten." Dabei ist immer vorauszusetzen, dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht greift (BAG, 26.10.2012 - 10 AZB 55/12 - mit dem Hinweis, dass die gesetzliche Anordnung in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bei einer anderen Rechtsauffassung wirkungslos bliebe).

3.26 Umwandlung

"a) Das organschaftliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH mutiert durch deren Umwandlung von der GmbH in eine GmbH & Co. KG und seine Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in ein dem Kündigungsschutz unterliegendes Arbeitsverhältnis. b) Über die Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG haben nicht deren Gesellschafter, sondern hat die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH entsprechend § 46 Nr. 5 GmbHG zu entscheiden" (BGH, 08.01.2007 - II ZR 267/05 - Leitsätze).

3.27 Vereinbarung von KSchG-Kündigungsschutz

Die Parteien eines Geschäftsführerdienstvertrags haben die Möglichkeit, den an sich für GmbH-Geschäftsführer in einem freien Dienstverhältnis nicht geltenden KSchG-Kündigungsschutz nach § 1 KSchG vertraglich zu vereinbaren. Die Parteien dürfen ihren Vertrag im Rahmen der Privatautonomie frei gestalten und auf diese Weise auch den KSchG-Regelungsgehalt zum Inhalt ihres Vertrags machen. Die Frage, inwieweit und mit welcher inhaltlichen Gestaltung die jeweiligen KSchG-Regeln dann im Rahmen der getroffenen Vertragsabrede angewendet werden sollen, ist dann vorrangig durch Auslegung der Vereinbarung zu beantworten (BGH, 10.05.2010 - II ZR 70/09).

3.28 Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte

Die Herausnahme von GmbH-Geschäftsführern aus dem gesetzlichen Kündigungsschutz verstößt weder gegen Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz verbietet nur, Gleiches ungleich zu behandeln. Organmitglieder haben jedoch eine andere Rechtsstellung als Arbeitnehmer. "Dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse des Arbeitnehmers an einer Erhaltung seines Arbeitsplatzes steht das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen, und ihre Zahl auf das von ihm bestimmte Maß zu beschränken" (BAG, 21.09.2017 - 2 AZR 865/16 - mit weiteren Ausführungen zu rechtsmissbräuchlichem Verhalten und institutionellen Rechtsmissbrauch bei einer Geschäftsführerbestellung).

3.29 Weiterbeschäftigung

Besteht das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers nach dem Widerruf der Bestellung fort, hat er grundsätzlich keinen Anspruch darauf, in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion weiterbeschäftigt zu werden. Das sieht in Fällen, in denen dem Anstellungsvertrag eine dahingehende Vereinbarung entnommen werden kann, anders aus. Ansonsten ist zu berücksichtigen: "Die Gesellschaft ... hat ein Interesse daran, im Rahmen ihrer Organisationsfreiheit die Leitungspositionen in ihrem Unternehmen mit Personen ihres Vertrauens zu besetzen. Zwischen dem abberufenen Geschäftsführer und der Gesellschaft besteht aber im Regelfall kein uneingeschränktes Vertrauensverhältnis mehr. Bei einer Abwägung dieser Interessen überwiegt regelmäßig das Interesse der Gesellschaft" (BGH, 11.10.2010 - II ZR 266/08).