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Arbeitnehmer - Außerdienstliches Verhalten

 Information 

1. Allgemeines

Bei ihrer Arbeitsleistung sind Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers im Rahmen des Direktionsrechts (§ 106 GewO) unterworfen. Auf ihr Verhalten in der Freizeit hat der Betrieb in der Regel keinen Einfluss. Was aber gilt, wenn die Freizeitgestaltung als Leistungsstörung im Rahmen des Arbeitsvertrages einzustufen ist oder gar die Eignung für den Beruf in Frage stellt? Lesen Sie in dem Beitrag alles Wichtige zu diesem Thema.

2. Arbeitsvertrag

2.1 Allgemeines

Die freie Entfaltung der Persönlichkeit ist durch Art. 2 Abs. 1 GG umfassend gewährleistet. Lediglich soweit Rechte anderer oder die Verfassung verletzt werden, ist die Handlungsfreiheit eingeschränkt. Außerdem ist auch das Recht auf freie Meinungsäußerung i.S.v. Art. 5 GG zu berücksichtigen. Auch dieses ist u.a. durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre eingeschränkt. Durch diese Freiheitsrechte kann der Betrieb in der Regel seinem Mitarbeiter keine Vorschriften machen, was er in seiner Freizeit zu tun und zu lassen hat. Insbesondere ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, ein den Vorstellungen des Arbeitgebers entsprechendes, gesittetes Leben zu führen. Jede Partei eines Arbeitsvertrags ist jedoch zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Der Arbeitnehmer muss daher auch im Rahmen seiner Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag die Interessen des Arbeitgebers so wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Er ist danach auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 684/13). Diese Verpflichtungen gelten umgekehrt natürlich auch für den Arbeitgeber (BAG, 23.06.1994 - 2 AZR 617/93).

2.2 Leistungsstörungen und persönliche Eignung

Einschränkungen der Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers bei Freizeitaktivitäten sind aber auch in diesem Rahmen nur unter besonderen, strengen Voraussetzungen zu bejahen. Durch die Gestaltung der Freizeit muss das Arbeitsverhältnis konkret berührt werden. Dies gilt zunächst, wenn das außerdienstliche Verhalten sich als Leistungsstörung im Rahmen des Arbeitsvertrages auswirkt. Damit stellt es sich als Verletzung der vertraglichen Pflichten dar. Nach der Rechtsprechung des BAG ist dem gleichzustellen, wenn die betriebliche Verbundenheit der Mitarbeiter oder das Vertrauensverhältnis tangiert wird (siehe z.B. BAG, 24.09.1987 - 2 AZR 26/87). Außerdem kann das Freizeitverhalten die persönliche Eignung des Mitarbeiters für die betriebliche Tätigkeit in Frage stellen (z.B. einem Kraftfahrer wird der Führerschein entzogen).

Ob diese Voraussetzungen tatsächlich vorliegen, richtet sich nach den Umständen im Einzelfall. Dabei kann neben den konkreten Freizeitaktivitäten insbesondere auch die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb eine Rolle spielen. An das Verhalten eines leitenden Mitarbeiters sind daher strengere Maßstäbe anzulegen als z.B. bei einem Arbeiter in der Produktion.

2.3 Freizeitverhalten und Arbeitsvertrag

Klauseln in Arbeitsverträgen, die dem Beschäftigten Vorgaben für sein Verhalten in der Freizeit machen, sind in der Regel nicht zulässig, da sie die grundgesetzlich geschützte freie Entfaltung der Persönlichkeit einschränken.

Ausnahmen gelten für Tätigkeiten, bei denen besondere Anforderungen an die Sicherheit zu erfüllen sind. Daher kann der Arbeitsvertrag z.B. regeln, dass ein Busfahrer oder ein Pilot eine bestimmte Zeit vor Dienstbeginn keinen Alkohol konsumieren darf. Hier hat die Sicherheit der Fahr- oder Fluggäste Vorrang vor dem Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters. Einem Berufskraftfahrer kann wirksam gekündigt werden, wenn er am dienstfreien Wochenende im privaten Umfeld Amphetamin und Methamphetamin konsumiert. Dabei ist unerheblich, ob bei den in der folgenden Arbeitswoche durchgeführten Fahrten die Fahrtüchtigkeit konkret beeinträchtigt war. Für die Wirksamkeit der Kündigung spielt es auch keine Rolle, ob die Droge vor oder während der Arbeitszeit eingenommen wurde (BAG, 20.10.2016 - 6 AZR 471/15).

Soweit im Einzelfall entsprechende arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Klauseln zulässig sind, müssen diese hinreichend bestimmt sowie klar und verständlich sein (ErfK 13. Aufl./Preis/§ 611 BGB, Rn. 732).

2.4 Sonderregelungen für Tendenzbetriebe

Ausnahmen gelten für sog. Tendenzbetriebe, wie Kirchen, Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände und Parteien (§ 118 BetrVG). Bei diesen Unternehmen können aufgrund ihrer Stellung in der Gesellschaft für die Mitarbeiter besondere Loyalitätspflichten gelten. Insbesondere für die Kirchen gilt ein besonderes Arbeitsrecht, das auch stärker als üblich in die Privatsphäre des Mitarbeiters eingreift. Da die Verfassung den Kirchen eine eigenständige Rechtsordnung zugesteht (vgl. Art. 140 GG), können sie von ihren Mitarbeitern ein im Verhältnis zu ihrem Selbstverständnis loyales Verhalten verlangen; dies gilt auch in der Freizeit. Insbesondere darf das Leben des Mitarbeiters nicht in krassem Widerspruch zu den grundlegenden Werten des Tendenzbetriebes stehen. Begrenzt sind solche Verhaltensregeln nur insoweit, als sie nicht im Widerspruch zu den verfassungsmäßig garantierten Rechten der Arbeitnehmer und den Festlegungen des Arbeitsvertrages stehen dürfen. Die in diesem Zusammenhang aufgetretenen Probleme wurden entschärft durch die von der katholischen Bischofskonferenz beschlossene neue "Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse" i.d.F. vom 27.04.2015. Hierdurch wurden u.a. die Konsequenzen aus dem Verhalten in der Privatsphäre, wie z.B. eine zivilrechtliche Wiederverheiratung ohne eine vorherige Annullierung der katholisch geschlossenen Ehe oder das Eingehen einer homosexuellen Lebenspartnerschaft, deutlich abgemildert. Generell ist bei Verstößen gegen die Grundordnung vor einer Kündigung eine Abwägung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen.

Ein Chefarzt eines konfessionellen Krankenhauses, der nach Scheidung wieder standesamtlich geheiratet hat begeht, nach der Grundordnung der katholischen Kirche einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß, der eine Weiterbeschäftigung eines leitenden Mitarbeiters ausschließt. Zu den leitenden Mitarbeitern gehören auch Chefärzte. Der Chefarzt klagte gegen die Kündigung und bekam zunächst in allen Instanzen Recht. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch das BAG - Urteil aufgehoben (22.10.2014 - 2 BvR 661/12) und die Sache an das BAG zurückverwiesen. Dieses hat nun das Verfahren ausgesetzt, um durch den EuGH Rechtsfragen im Zusammenhang mit der EU-Gleichbehandlungsrichtlinie vorab klären zu lassen (28.07.2016 - 2 AZR 746/14 [A]). Der EuGH hat entschieden, dass die Kündigung des Chefarztes wegen der erneuten Eheschließung nach Unionsrecht eine verbotene Diskriminierung wegen der Religion darstellen kann. Die Anforderung an den Chefarzt, den heiligen und unauflöslichen Charakter der Ehe nach dem Verständnis der katholischen Kirche zu beachten, erscheine nicht als wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung. Die ggf. dafür festgelegten Anforderungen an die Mitarbeiter oblägen auch bei den Kirchen der gerichtlichen Kontrolle. Zu entscheiden hätten dies jedoch die nationalen Gerichte (EuGH, 11.09.2018 - C-68/17). Damit musste das BAG endgültig entscheiden. Nach seiner Auffassung war die Kündigung nicht durch Gründe im Verhalten oder in der Person des Chefarztes sozial gerechtfertigt. Die römisch-katholische Kirche darf Mitarbeiter in leitender Stellung aufgrund besonderer Loyalitätspflichten nur unterschiedlich behandeln, wenn dies im Hinblick auf die Art der beruflichen Tätigkeit oder die Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Der Chefarzt habe mit seiner Wiederverheiratung weder eine wirksam vereinbarte Loyalitätspflicht noch eine berechtigte Loyalitätserwartung der Kirche verletzt. Die entsprechende Klausel im Dienstvertrag sei unwirksam, weil der Chefarzt gegenüber anderen, nicht der katholischen Kirche angehörenden leitenden Mitarbeitern benachteiligt werde. Nationales Verfassungsrecht stehe dem nicht entgegen (BAG, 20.02.2019 - 2 AZR 746/12).

Zu differenzieren ist hinsichtlich der Loyalitätspflichten danach, ob es sich um einen Mitarbeiter handelt, der verkündungsnahe Aufgaben im pastoralen und katechistischen Dienst wahrnimmt (Art. 4 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse). Für diese Mitarbeiter ist das persönliche Lebenszeugnis im Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre erforderlich. Verkündungsnahe Aufgaben nimmt auch ein Kirchenmusiker wahr (LAG Düsseldorf, 12.09.2018 - 12 Sa 757/17). Mit dem Urteil wurde ein Anspruch auf Schadenersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung verneint, nachdem zuvor der EGMR festgestellt hatte, dass die Kündigung des Arbeitnehmers wegen Eingehung einer neuen Partnerschaft nach Trennung von seiner Ehefrau rechtswidrig war (EGMR, 23.09.2010 und 28.09.2012 - 1620/03). Der EGMR hatte bereits eine Entschädigung von 40.000 EUR festgesetzt.

Kein karitativer Tendenzbetrieb ist ein Blutspendedienst des Deutschen Roten Kreuzes (BAG, 22.05.2012 - 1 ABR 7/11, Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen - BVerfG, 30.04.2015 - 1 BvR 2274/12 - lexetius.com/2015,1473).

2.5 Sonderregelungen im öffentlichen Dienst

Auch für die Beschäftigten im öffentlichen Dienst gelten besondere Regeln, insbesondere wenn sie hoheitliche Aufgaben wahrnehmen. Sie unterliegen auch beim Verhalten außerhalb des Betriebes besonderen Verhaltenspflichten. Dies gilt in besonderer Weise auch für die Beamten. Beide Beschäftigtengruppen - Arbeitnehmer und Beamte - dürfen insbesondere keine Freizeitaktivitäten ausüben, die auf die Abschaffung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung abzielen (BAG, 06.09.2012 - 2 AZR 372/11). Dafür spricht z.B. die aktive Mitgliedschaft in einer Organisation, die verfassungswidrige Ziele verfolgt. Sie kann zumindest Zweifel an der Eignung für die Tätigkeit auslösen - wobei es auch auf die konkrete Aufgabe des Mitarbeiters ankommt. Die Mitgliedschaft in einer verfassungswidrigen Partei reicht auch im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis nicht aus, um eine Kündigung auszusprechen (BAG, 12.05.2011 - 2 AZR 479/09). Ein Mitarbeiter, der während der Arbeitszeit im Pausenraum der Dienststelle die Originalausgabe "Mein Kampf" mit eingeprägtem Hakenkreuz liest, verstößt gegen seine Verpflichtung, jederzeit für die freiheitlich-demokratische Grundordnung einzustehen und kann auch ohne Abmahnung gekündigt werden (LAG Berlin-Brandenburg, 25.09.2017 - 10 Sa 899/17)). Wenn die Entscheidung auch einen starken Bezug zum Dienst hat, dürften auch vergleichbare Freizeitaktivitäten ähnlichen Einschränkungen unterliegen. Auch eine Straftat außerhalb der beruflichen Tätigkeit kann zum Verlust der Eignung für die dienstliche Verwendung führen (BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 583/12). Ein Polizeibeamter, der sich mit dem Reichsbürger-Spektrum identifiziert und erklärt, weder die Funktion noch die Legitimation seines Dienstvorgesetzten zu akzeptieren, kann aus dem Dienst entfernt werden (VG Trier, 14.08.2018 - 3 K 2486/18.TR). Das Gericht sah es als erwiesen an, dass sich der Polizist von den wesentlichen Wertentscheidungen des Grundgesetzes losgesagt habe.

Ein Lehrer, der privat den Youtube-Kanal "Volkslehrer" betrieb, dort den Rechtsstaat verunglimpft und volksverhetzende Inhalte verbreitet hat, ist für den Schuldienst nicht geeignet. Seine fristlose Kündigung ist daher rechtmäßig (ArbG Berlin, 16.01.2019 - 60 Ca 7170/18 60). Die persönliche Eignung für eine Tätigkeit als Lehrer im öffentlichen Dienst fehlt nach Auffassung des Arbeitsgerichts, weil davon ausgegangen werden muss, dass sich der Kläger auch künftig nicht in ausreichendem Maße zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung i.S.d. GG bekennt. Das Handeln des Lehrers ziele darauf ab, die verfassungsmäßige Ordnung in Frage zu stellen und verächtlich zu machen.

Rassistische und beleidigende Äußerungen, die ein LKA-Mitarbeiter auf Facebook machte, sind kein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung. Nach einer Beschäftigungsdauer von 17 Jahren ohne Beanstandungen sei es dem Arbeitgeber vielmehr zumutbar, zunächst eine Abmahnung auszusprechen, um dem Mitarbeiter die Möglichkeit einer Verhaltensänderung zu geben und damit den Weg zur Beseitigung der Verhaltensstörung zu ebnen. Nach Ansicht des Gerichts zeigten jedoch die Äußerungen auf Facebook und während der Verhandlung, dass dem Mitarbeiter die persönliche Eignung für seine Tätigkeit fehlt. Daher sei unter einer Interessenabwägung eine ordentliche, personenbedingte Kündigung angemessen gewesen (LAG Thüringen, 14.11.2018 - 6 Sa 204/18).

Ein Polizeibeamter, der in der Partei "Bürgerbewegung pro Nordrhein-Westfalen (Pro NRW)" hochrangige Funktionen wahrnimmt, verstößt gegen die politische Treuepflicht und kann daher aus dem Dienstverhältnis entfernt werden (OVG Nordrhein-Westfalen, 27.09.2017 - 3dA 1732/14.0 - Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen: BVerwG, 20.08.2018 - 2 B 6.18 - Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen: BVerfG, 28.03.2019 - 2 BvR 2432/18).

Ein Beamter auf Probe, der u.a. an einer gegen die Asyl- und Flüchtlingspolitik der Bundesregierung gerichteten Demonstration teilnimmt, kann aus dem Dienstverhältnis entlassen werden VGH Hessen, 22.10.2018 - 1 B 1594/18). Der ehemalige Beamte hat nach der Entscheidung daneben durch weitere, im Hinblick auf die Werte der Verfassung kritische Aktivitäten erhebliche Zweifel aufkommen lassen, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintritt. Damit hat er sich in der Probezeit nicht bewährt.

Ein Soldat, der den Hitlergruß zeigt, Parolen geäußert hat, die den Nationalsozialismus verherrlichen und eine Bomberjacke mit der Reichskriegsflagge getragen hat, kann fristlos entlassen werden. Er hat seine Verhaltenspflichten verletzt und dem Ansehen der Bundeswehr geschadet. Auch außerhalb des Dienstes muss er sich so verhalten, dass die Achtung und das Vertrauen, das die dienstliche Stellung erfordert, nicht beeinträchtigt werden (VG Koblenz, 19.12.2018 - 2 K 135/18.KO).

Die Gewähr, dass Beamte jederzeit für die freiheitlich-demokratische Grundordnung eintreten, gilt auch schon im Einstellungsverfahren. Ein Bewerber für eine Ausbildung bei der Bundespolizei kann abgelehnt werden, wenn er in seinem Profil in einem sozialen Netzwerk neben dem Bekenntnis zum islamischen Glauben auch eine Aussage veröffentlicht, es sei eine größere Sünde, nicht zu beten, als einen Menschen zu töten (VG Koblenz, 03.11.2016 - 2 L 1159/16 KO). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich der Bewerber von diesen Aussagen nicht distanziert und damit den Eindruck erweckt, er identifiziere sich damit. Eine Einstellung in den Vorbereitungsdienst für die gehobene Laufbahn kommt nur in Betracht, wenn der Bewerber hierfür nach seiner Persönlichkeit geeignet ist. Diese Eignung wird insbesondere nach einer Straftat in Frage gestellt. Ein Bewerber, der als Fahrradfahrer im Straßenverkehr mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,25 Promille auffällt, ist persönlich ebenso wenig geeignet wie ein Antragssteller, der drei in Deutschland nicht zugelassene Feuerwerkskörper von seinem Balkon in Richtung eines Kinderspielplatzes wirft (VG Berlin, 05.05.2017 - 26 L 151.17 und 26 L 331.17). In beiden Fällen waren Strafverfahren anhängig. Nach Meinung des Gerichts ist es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr für den Polizeivollzugsdienst besonders hohe Anforderungen an die charakterliche Stabilität des Bewerbers stelle. Verschweigt ein Bewerber für den Vorbereitungsdienst für den mittleren Dienst bei der Bundespolizei ein gegen ihn wegen Körperverletzung geführtes, aber eingestelltes Ermittlungsverfahren, hat er die Pflicht zu wahrheitsgemäßen Angaben verletzt; dies lasse befürchten, dass auch künftig mit vergleichbarem Fehlverhalten zu rechnen sei. Das VG Mainz hat einen Eilantrag des Bewerbers zur vorläufigen Aufnahme in den Vorbereitungsdienst u.a. aus diesen Gründen abgelehnt (VG Mainz, 19.03.2019 - 4 L 105/19.MZ). Hat der Dienstherr in Kenntnis staatanwaltlicher Ermittlungsverfahren, die eingestellt wurden, nach einem Eignungstest eine verbindliche Zusage gegeben, ist er grundsätzlich daran gebunden. Dies gilt auch, wenn die Zusagen zwar zurückgenommen wurden, diese Rücknahme aber wegen Anfechtung nicht rechtwirksam ist. Der Dienstherr darf aber seine Eignungsbewertung einer erneuten Prüfung unterziehen, wenn sich hinreichende Gründe dafür ergeben (siehe VG Gießen, 06/07.09.2017 - 5 L 5577/17.GI; 5 L 6579/17.GI, 5 L 6584/17.GI und 5 L 6602/17.GI).

Ein Bewerber für eine Stelle als Tarifangestellter im öffentlichen Dienst für eine Tätigkeit im Objektschutz kann trotzt grundsätzlicher Eignung abgelehnt werden, wenn gegen ihn eine Jugendstraft wegen gefährlicher Körperverletzung verhängt wurde (LSG Berlin-Brandenburg, 17.05.2018 - 10 Sa 163/18).

Auch Schwarzfahren kann fatale Folgen haben: Nachdem ein Bewerber um eine Lehrerstelle mehrfach schwarz mit der S-Bahn gefahren war, wurde er wegen versuchten Betruges verurteilt. Aufgrund seiner Bewerbung erhielt er zunächst eine Zusage unter dem Vorbehalt der persönlichen und körperlichen Eignung. Nachdem das Führungszeugnis vorlag, lehnte das Land Berlin im Hinblick auf die Verurteilung die Einstellung wegen mangelnder persönlicher Eignung ab. Das LAG billigte die Entscheidung des Landes; die Ablehnung der Einstellung wegen charakterlicher Mängel sei nicht ermessensfehlerhaft (LAG Berlin-Brandenburg, 31.03.2017 - 2 Sa 122/17).

3. Einzelheiten

3.1 Gefährliche Sportarten

Eine Klausel im Arbeitsvertrag, die dem Arbeitnehmer bestimmte gefährliche Sportarten untersagt, wäre unwirksam. Denn ob ein Sport gefährlich ist und daher die Gefahr einer Leistungsstörung in sich birgt, ist nur aufgrund des konkreten Einzelfalles zu entscheiden. Dabei spielen die Fitness und Trainingsstand des Sportlers eine wesentliche Rolle.

3.2 Nebentätigkeiten

Der Mitarbeiter ist berechtigt, eine oder mehrere Nebentätigkeiten auszuüben. Daher muss er sich diese in der Regel auch nicht von dem Arbeitgeber genehmigen lassen. Eine Ausnahme gilt, wenn eine entsprechende (tarif)vertragliche Regelung die Anzeige- bzw. Genehmigungspflicht vorsieht. Auch wenn nach dem Arbeitsvertrag eine Genehmigung erforderlich ist, kann der Arbeitgeber diese nicht nach Belieben verweigern. Es muss vielmehr nachvollziehbar sein, dass die Tätigkeit den Interessen des Betriebes entgegensteht (BAG, 11.12.2001 - 9 AZR 464/00).

Der zusätzliche Job darf jedoch nicht dazu führen, dass die Leistungsfähigkeit in der Hauptbeschäftigung beeinträchtigt wird. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn durch Haupt- und Nebenbeschäftigung insgesamt die maximal zulässige Höchstarbeitszeit überschritten wird (vgl. § 3 ArbZG, BAG, 11.12.2001 - 9 AZR 464/00). Außerdem kann eine Nebentätigkeit unzulässig sein, wenn diese für den Arbeitgeber rufschädigend ist (z.B. wenn ein leitender Mitarbeiter einer Bankfiliale nebenher als Türsteher im Rotlichtmilieu arbeitet) oder es sich um eine Konkurrenztätigkeit handelt.

Besonders problematisch ist, wenn der Mitarbeiter arbeitsunfähig krank ist, aber in dem Nebenjob weiter arbeitet. Da sich die Frage der Arbeitsunfähigkeit immer nach der ausgeübten Tätigkeit richtet, ist es durchaus denkbar, dass der Arbeitnehmer in seinem Hauptberuf mit der Arbeit aussetzen muss, aber die Nebentätigkeit auch ohne negative Wirkung auf den Genesungsprozess weiter verrichten kann. Wird jedoch der Heilungsprozess beeinträchtigt, liegt ein Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten vor (siehe auch Arbeitsunfähigkeit - Freizeitverhalten sowie LAG Köln, 16.10.2013 - 11 Sa 915/12).

3.3 Straftaten

Soweit sich Straftaten auf das Ansehen des Arbeitgebers oder auf das Vertrauensverhältnis auswirken, können sie als Leistungsstörung eingestuft werden und daher auch zur Kündigung berechtigen. Voraussetzung ist also, dass durch das außerdienstliche Verhalten Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt werden (LAG Niedersachsen, 21.03.2019 - 13 Sa 371/18). So riskiert ein Mitarbeiter einer Bank, der als Vereinskassierer eine Unterschlagung begangen hat, dass ihm der Arbeitgeber kündigt. Aber auch im öffentlichen Dienst können außerdienstliche Straftaten eine Kündigung nur rechtfertigen, wenn sie ein gewisses Gewicht haben oder sie im Widerspruch zu den Aufgaben der Behörde stehen bzw. die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden können (LAG Hamm, 12.02.2009 - 17 Sa 1567/08).

Besonders gravierend sind Straftaten, die im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit begangen werden, wie z.B. die Annahme von Schmiergeldern (siehe LAG Düsseldorf, 03.02.2012 - 6 Sa 1081/11 - OpenJur 2012, 84967) oder Fahrerflucht mit einem Dienstfahrzeug.

Aber auch bei außerdienstlichem Fehlverhalten kann eine fristlose Kündigung in Betracht kommen, wenn dies die Eignung bzw. Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers entfallen lässt. Dabei kommt es auf die Art und Schwere der Straftat, sowie die ausgeübte Tätigkeit und die Stellung im Betrieb an (LAG Düsseldorf, 12.04.2018 - 11 Sa 319/17). Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Es muss insbesondere auch geprüft werden, ob entsprechend dem Ultima-ratio-Prinzip zunächst mildere Mittel - wie eine Abmahnung - eingesetzt werden können und verhältnismäßig sind.

Hat sich ein Lehrer wegen sexuellen Missbrauchs einer minderjährigen Schülerin strafbar gemacht (§ 176 StGB), liegt darin eine erhebliche Pflichtverletzung auch, wenn die Straftat außerhalb der Schule begangen wurde. Eine Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung ist dann grundsätzlich entbehrlich, da die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich ausgeschlossen ist.

Ein Straftatbestand liegt auch vor, wenn pornografische Schriften jemanden ohne Aufforderung zugeleitet werden (§ 184 Abs. 1 Nr. 6 StGB). Ebenso können fremdenfeindliche Äußerungen Straftatbestände wie Volksverhetzung, Beleidigung oder Verleumdung erfüllen.

Stalking kann ohne Berücksichtigung der strafrechtlichen Relevanz ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 258/11).

Ein Polizeibeamter kann wegen erheblicher Straftaten im außerdienstlichen Bereich und einer im innerdienstlichen Bereich begangenen Straftat aus dem Dienst entfernt werden (VG Trier, 18.09.2018 - 3 K 14676/17.TR).

Zu berücksichtigen ist bei noch laufenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, dass diese selbst nicht als Anlass für eine Kündigung ausreichen. Die im Strafprozess geltende Unschuldsvermutung wirkt sich auch im Arbeitsrecht aus. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen und geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (BAG, 17.03.2016 - 2 AZR 110/15). Es muss ein dringender, auf objektive Tatsachen gestützter Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung oder einer Straftat vorliegen (LAG Baden-Württemberg, 20.04.2018 - 11 Sa 45/17). An die Darlegung der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 10.07.2018 - 2 TaBV 1/18). Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gegründet sein, die vom Arbeitgeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen sind (ArbG München, 03.02.2016 - 5 Ca 9803/14). Es muss damit eine hohe Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass er zutrifft. Dabei stellt die bloße Möglichkeit eines Geschehensablaufs noch keinen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB dar; sie muss sich vielmehr derart verfestigen, dass von einem dringenden Verdacht ausgegangen werden kann (LAG Baden-Württemberg, 20.04.2018 - a.a.O.). Voraussetzung ist außerdem, dass sich durch die Straftat erhebliche Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis ergeben und dieses beeinträchtigt wird.

Dem Arbeitnehmer muss Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Dies ist Voraussetzung dafür, dass die Verdachtskündigung wirksam wird (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 611/17). Sinnvoll ist es , ihm die Vorwürfe im Vorfeld der Anhörung mitzuteilen, damit er sich mit diesen konkret auseinandersetzen und seine Sicht der Dinge schildern kann (LAG Baden-Württemberg, 20.04.2018 a.a.O.). Dafür ist ihm ausreichend Zeit zu geben; ein Zeitraum von weniger als zwei Arbeitstagen dafür ist in der Regel unangemessen kurz (LAG Schleswig-Holstein, 21.03.2018 - 3 Sa 398/17). Er muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen (BAG, 25.04.2018 - a.a.O.). Bei der Einstufung eines Geschehens als Grundlage für einen dringenden Verdacht sind nicht nur die den Arbeitnehmer belastenden, sondern auch die entlastenden Indizien zu würdigen (LAG Mecklenburg - Vorpommern, 10.07.2018 - 2 TaBV 1/18).

Praxistipp:

Das BAG hat jedoch entschieden, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Vorfeld der Anhörung nicht unbedingt mitteilen muss (BAG, 12.02.2015 - 6 AZR 845/13 und 25.04.2018 - 2 AZR 611/17).

Der Betriebsrat muss auch bei der Verdachtskündigung angehört werden (§ 102 BetrVG). Es müssen ihm die Gründe, insbesondere die Umstände, aus denen sich der Verdacht ergibt, mitgeteilt werden.

Der Verdacht, Mitglied oder Unterstützer einer terroristischen Vereinigung zu sein, kann nur dann als Kündigungsgrund in Betracht kommen, wenn dieser Verdacht dringend ist. Selbst bei dringendem Verdacht liegt ein Kündigungsgrund nur vor, wenn eine Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis durch eine konkrete Beeinträchtigung im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im betrieblichen Aufgabenbereich vorliegt. Auch kann durch den dringenden Verdacht die Eignung des Arbeitnehmers für die Arbeitsleistung entfallen oder es können durch greifbare Tatsachen zu belegende berechtigte Sicherheitsbedenken gegen die Weiterbeschäftigung bestehen. Eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses liegt nicht schon dann vor, wenn Arbeitsablauf oder Betriebsfrieden abstrakt oder konkret gefährdet sind, sondern nur dann, wenn insoweit eine konkrete Störung tatsächlich eingetreten ist (LAG Niedersachsen, 12.03.2018 - 15 Sa 319/17).

Auch bei einer Verdachtskündigung muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein: Es muss kein milderes Mittel zur Beseitigung der Vertragsstörung, wie z.B. die Versetzung oder eine Abmahnung in Betracht kommen. Allerdings kann eine Untersuchungshaft oder eine Freiheitsstrafe aus einem anderen Grund eine Kündigung rechtfertigen. Denn dadurch tritt eine Arbeitsverhinderung und damit eine Leistungsstörung ein. Bei einer Untersuchungshaft kommt es darauf an, ob die der vorläufigen Inhaftierung zugrunde liegenden Umstände bei objektiver Betrachtung mit hinreichender Sicherheit eine längerfristige Arbeitsverhinderung erwarten lassen. Da ohne rechtskräftige Verurteilung nicht auszuschließen ist, dass sich die Annahme als unzutreffend erweist, muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Die prognostizierte Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber durch den Arbeitsausfall seinerseits leistungsfrei wird (BAG, 23.05.2015 - 2 AZR 120/12).

Eine Druckkündigung z.B. eines wegen Kindesmissbrauchs verurteilten Arbeitnehmers kann gerechtfertigt sein, wenn sich eine Vielzahl von Arbeitskollegen weigert, mit dem Mitarbeiter weiter zusammenzuarbeiten. Dabei muss die Drohung nicht objektiv begründet sein (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 431/15). Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet, vor Ausspruch einer Kündigung zu prüfen, ob die Drohung der Arbeitskollegen nicht auf andere Weise abgewendet werden kann. Er hat sich aktiv schützend vor den Betroffenen zu stellen und alles Zumutbare zu versuchen, um die Belegschaft von ihrer Drohung abzubringen (BAG, 19.07.2016 - 2 AZR 637/15, 15.12.2016 - a.a.O.). Insbesondere wenn eigentlich kein Kündigungsgrund vorhanden ist, muss der Arbeitgeber versuchen, den oder die Dritten, die Druck ausüben, davon zu überzeugen, dass die Forderung unangemessen ist. Arbeitnehmer, die ihre Arbeit verweigern, weil der Arbeitgeber einem - unberechtigten - Kündigungsverlangen nicht nachkommt, verletzen ihre arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Es ist dem Arbeitgeber stets zumutbar, sie darauf hinzuweisen, dass ihr Verhalten einen schwer wiegenden, nach Abmahnung ggf. zur Kündigung berechtigenden Vertragsbruch darstellt und ihnen für die ausfallende Arbeit kein Entgelt zusteht. Nur wenn es nicht gelingt, diejenigen, die Druck ausüben, von der Unangemessenheit der Forderung zu überzeugen und schwere wirtschaftliche Schäden zu erwarten sind, gleichzeitig aber keine milderen Mittel (z.B. Versetzung) zu Verfügung stehen, ist die Druckkündigung zulässig (LAG Hessen, 13.07.2016 - 18 Sa 1498/15; BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 431/15). Die Kündigung muss das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel sein, um die Schäden abzuwenden. Der Arbeitgeber kann sich insbesondere nicht auf die Drucksituation berufen, wenn er diese selbst in vorwerfbarer Weise herbeigeführt hat (BAG, 19.07.2016 - 2 AZR 637/15). Andererseits ist das Ausmaß der Bemühungen des Arbeitgebers, sich schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen, auch davon abhängig, in welchem Umfang der Arbeitnehmer zu dem eingetretenen tiefgreifenden Zerwürfnis mit anderen Arbeitnehmer und Dritten einen Verursachungsbeitrag geleistet hat (LAG Baden-Württemberg, 26.08.2016 - 1 Sa 14/16).

Der Betriebsrat kann die Entlassung eines betriebsstörenden Arbeitnehmers verlangen (Einzelheiten siehe § 104 S. 1 BetrVG). Dieses Recht kann ggf. auch vor dem Arbeitsgericht durchgesetzt werden. Die Entscheidung präjudiziert ein folgendes Kündigungsschutzverfahren, wenn der betriebsstörende Arbeitnehmer an diesem Verfahren beteiligt war (BAG, 28.03.2017 - 2 AZR 551/16).

Zu Straftaten im Zusammenhang mit rassistischen Äußerungen siehe auch 3.7.

3.4 Rufschädigung

Eine Leistungsstörung kann auch vorliegen, wenn arbeitsvertragliche Nebenpflichten verletzt werden, z.B. wenn die Freizeitaktivitäten des Arbeitnehmers das Ansehen und den Ruf des Betriebes schädigen. Gibt sich z.B. der Prokurist eines Unternehmens jedes Wochenende übermäßigem Alkoholgenuss mit entsprechend auffälligem Verhalten hin, kann dies Folgen für sein Arbeitsverhältnis haben. Ist ein Lizenzspieler eines Fußballvereins in eine Schlägerei verwickelt, kann dies dem Ruf des Vereins schaden und arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Dagegen sind kritische Äußerungen im privaten Bereich über den Arbeitgeber in der Regel durch das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) legitimiert. Auch eine inhaltlich unvertretbare Interpretation eines (Arbeits)vertragsinhalts kann öffentlich geäußert werden, da sie der Meinungsfreiheit unterliegt (ArbG Mönchengladbach, 15.04.2016 - 5 Ga 7/16). Dem Arbeitgeber steht insoweit kein Unterlassungsanspruch zu.

Eine vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre per SMS ist Ausdruck der Persönlichkeit und grundgesetzlich gewährleistet (LAG Rheinland-Pfalz, 22.01.2015 - 3 Sa 571/14). Dies gilt nur dann nicht, wenn es sich um Beleidigungen und Schmähkritik handelt. Schmähkritik zielt ausschließlich auf Verunglimpfung und nicht auf Meinungsbildung ab (vgl. ArbG Bochum, 09.02.2012 - 3 Ca 1203/11). Wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik jedoch aufgrund der Verfassung eng auszulegen. Es handelt sich um einen Sonderfall der Beleidigung. Eine Äußerung nimmt diesen Charakter erst dann an, wenn nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern - jenseits auch polemischer oder überspitzter Kritik - die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (BVerfG, 29.06.2016 - 1 BvR 2646/15 und 08.02.2017 1 BvR 2973/14). Das Grundrecht der Meinungsfreiheit schützt nicht nur sachlich-differenzierte Äußerungen. Kritik darf vielmehr auch pointiert, polemisch und überspitzt erfolgen. Wesentliches Merkmal der Schmähung ist eine das sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund drängende persönliche Kränkung (BVerfG, 30.05.2018 - 1 BvR 1149/17). Um eine erhebliche Schmähkritik handelt es sich bei Äußerungen wie "Russen Arschloch" i.V.m. "Flasche" und "Russen Ei" sowie "Russen Idiot"; sie sind an sich ein wichtiger Grund, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann (LAG Hessen, 21.09.2018 - 10 Sa 601/18). Verfassungsrechtlich ist im Einzelfall eine Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und der Persönlichkeitsrecht des von der Äußerung Betroffenen geboten. Von dem Recht auf freie Meinungsäußerung sind auch emotionale und sogar unbegründete Äußerungen geschützt (LAG Rheinland-Pfalz, 02.03.2017 - 5 Sa 251/16). Allein in dem sinngemäßen Vorwurf an einen Vorgesetzten, ein "Ausbeuter" zu sein, liegt noch keine Schmähkritik (BVerfG, 30.05.2018 - 1 BvR 1149/17). Bei der Einordnung kommt es entscheidend auf den Gesamtzusammenhang einer Äußerung an. Handelt es sich danach um Schmähkritik, ist eine Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem Persönlichkeitsrecht notwendig. Dabei tritt die Meinungsfreiheit grundsätzlich hinter den Ehrenschutz zurück (BVerfG, 08.02.2017 - 1 BvR 2973/14 m.w.N.). Arbeitnehmer dürfen darauf vertrauen, dass ihre Äußerungen nicht nach außen getragen werden und der Betriebsfrieden bzw. das Vertrauensverhältnis nicht gestört werden (LAG Rheinland-Pfalz, 22.01.2015 - 3 Sa 571/14).

Die bewusst unwahre Äußerung über angebliche Handlungen des Arbeitgebers, von Vorgesetzen oder Kollegen ist nicht von dem Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Das Gleiche gilt bei groben Beleidigungen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten (BAG, 10.12.2009 - 2 AZR 534/08) oder den Ruf schädigen. Dies gilt insbesondere, wenn die Behauptungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Ob eine Äußerung eine grobe Beleidigung darstellt, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entschieden werden (LAG Schleswig- Holstein, 24.01.2017 - 3 Sa 244/16). Sie kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden. Dies gilt auch dann, wenn sie sich gegen Kollegen richtet (LAG Rheinland-Pfalz, 18.05.2016 - 4 Sa 350/15). Eine grobe Beleidigung liegt z.B. vor, wenn einem Betriebsratsvorsitzenden der Hitlergruß mit den Worten "Du bist ein Heil, du Nazi" gezeigt wird (ArbG Hamburg, 20.10.2016 - 12 Ca 348/15). Eine grobe Beleidigung liegt auch vor, wenn Vorgesetzte als "Arsch" bzw. "soziales Arschloch" bezeichnet werden, selbst wenn sich der Mitarbeiter provoziert fühlt (LAG Schleswig-Holstein, 24.01.2017 - a.a.O.). Ebenfalls ein wichtiger Grund für eine Kündigung ist gegeben, wenn bewusst wahrheitswidrige Behauptungen oder Gerüchte über die Geschäftsentwicklung des Arbeitgebers verbreitet und dadurch berechtigte Interessen des Unternehmens erheblich beeinträchtigt werden (z.B. der Betriebsfrieden oder der Betriebsablauf erheblich gestört oder die Erfüllung der Arbeitspflicht behindert wird - BAG, 10.12.2009 a.a.O.). Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, seiner Vertreter oder Repräsentanten sowie von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, stellen einen erheblichen Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar und sind an sich geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Dabei schützt das Grundrecht der Meinungsfreiheit weder Formalbeleidigungen und bloße Schmähungen noch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen (LAG Hamm, 10.10.2012 - 3 Sa 644/12).

Anders zu beurteilen sind dagegen Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen. Sie können durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt sein. Ggf. ist eine Abgrenzung nach dem Schwerpunkt unter Berücksichtigung des Gesamtkontext, in dem die Äußerung steht, vorzunehmen (BAG, 18.12.2014 - 2 AZR 265/14). Meinungsäußerungen mit beleidigendem und rufschädigendem Charakter können grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen. Dennoch kann im Einzelfall durch die vorzunehmende Interessenabwägung eine Kündigung unzulässig sein, insbesondere, wenn der Arbeitnehmer im Lauf einer langjährigen Beschäftigung bisher keinen Grund zu einer einschlägigen Abmahnung geliefert hat (LAG Düsseldorf, 16.11.2015 - 9 Sa 832/15).

Vorsicht ist auch geboten bei negativen Äußerungen über den Betrieb und die Vorgesetzen in sozialen Netzwerken. Soweit die Nachrichten einem großen Nutzerkreis zugänglich sind, kann damit eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten einhergehen (vgl. hierzu VGH Bayern, 29.02.2012 - 12 C 12.264). Beleidigende Äußerungen über Vorgesetze - auch in Form von so genannten Emoticons (drücken Stimmungs- und Gefühlszustände aus) - können einen gewichtigen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) und damit an sich einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellten (LAG Baden-Württemberg, 22.06.2016 - 4 Sa 5/16). Dies gilt auf jeden Fall, wenn der Kreis der Adressaten nicht eng begrenzt ist.

Äußerungen eines Arbeitnehmers auf seinem privaten Facebook - Nutzerkonto, die einen rassistischen und menschenverachtenden Inhalt haben, können jedenfalls dann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn sich aus dem Facebook - Nutzerkonto ergibt, dass der Arbeitnehmer bei dem Arbeitgeber beschäftigt ist und die Äußerung ruf- und geschäftsschädigend sein kann (ArbG Mannheim, 19.02.2016 - 6 Ca 190/15 - Berufung beim LAG Baden-Württemberg unter dem Az. 19 Sa 3716 anhängig - siehe auch ArbG Herne, 22.03.2016 - 5 Ca 2806/15 und 3.7). Das ArbG hat trotz der von ihm anerkannten Verletzung der Nebenpflichten im Rahmen der gebotenen Abwägung die Kündigung als unzulässig erklärt, weil den Interessen des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Vorrang vor den Interessen des Betriebes einzuräumen war. Eine außerordentliche Kündigung kann auch gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer in seinem privaten Facebook-Nutzerkonto, das auch Aufschluss über seinen Arbeitgeber gibt, für jedermann zugänglich gegenüber Ausländern herabwürdigende Äußerungen mit rechtradikalem und fremdenfeindlichem Charakter postet. Solche Aussagen sind nicht von der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt und stellen eine schwere Pflichtverletzung des Mitarbeiters dar (ArbG Gelsenkirchen, 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15). Dagegen sind private Textnachrichten mit fremdenfeindlichem Inhalt, die in einer kleinen Whats-App-Gruppe gepostet werden, nach Auffassung des ArbG Mainz kein Kündigungsgrund, da der Arbeitnehmer darauf vertrauen kann, dass sie nicht nach außen getragen werden (ArbG Mainz, 15.11.2017 - 4 Ca 1240/17, 4 Ca 1241/17, 4 Ca 1242/17 und 4 Ca 1243/17). Veröffentlicht ein Arbeitnehmer auf einer rechtsradikalen Facebook-Seite unter seinem Namen und in Straßenbahnuniform ein Foto mit einer meckernden Ziege mit der Sprechblase "Achmed, ich bin schwanger", so kann dies eine fristlose Kündigung der im Eigentum einer Stadt stehenden Straßenbahngesellschaft rechtfertigen (LAG Sachsen, 27.02.2018 - 1 Sa 515/17).

Fraglich ist, ob eine Verdachtskündigung gerechtfertigt sein kann, wenn dieser Verdacht sich darauf bezieht, dass der Mitarbeiter durch sein außerdienstliches Verhalten nicht mehr tragbar ist, also den Ruf des Unternehmens schädigt. Der bloße Verdacht eines islamistischen Extremismus, der rein außerdienstlich zu Tage getreten ist, rechtfertigt keine Kündigung (LAG Niedersachsen, 12.03.2018 - 15 Sa 319/17 - Revision zugelassen), auch wenn dem Mitarbeiter präventiv der Reisepass entzogen worden ist. Eine Kündigung ist nach dem Urteil nur gerechtfertigt, wenn diese zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses führt. Bei einer Verdachtskündigung ist der Arbeitnehmer vorher zu den Vorwürfen zu hören und ihm eine ausreichende Zeit für eine Stellungnahme zu geben (LAG Schleswig-Holstein, 21.03.2018 - 3 Sa 398/17). Ein Zeitraum von weniger als zwei Arbeitstagen zur Abgabe der Stellungnahme ist nach dem Urteil in der Regel unangemessen kurz. Das gilt umso mehr, wenn dem Arbeitgeber bekannt ist, dass sich der Arbeitnehmer regelmäßig anwaltlich vertreten lässt und er zudem arbeitsunfähig krank ist.

Dem Ruf und Ansehen des Arbeitgebers schadet es, wenn in der Presse über eine Verfolgungsjagd berichtet wird, bei der ein alkoholisierter Verkäufer eines Autohause beteiligt war und dabei eine Vielzahl von Verkehrsverstößen begangen hat. Unabhängig von der Tatsache, ob es sich um ein illegales Straßenrennen handelte oder um eine Verfolgungsjagd eines Diebes, widerspricht dies dem Ruf eines seriösen Autohauses (ArbG Düsseldorf, 12.07.2016 - 15 Ca 1769/16). Die Berufung vor dem LAG Düsseldorf (ArbG Düsseldorf, 17.11.2016 - 13 Sa 746/16) endete mit einem Vergleich.

Rufschädigend kann auch ein Auftritt eines Mitarbeiters bei einer Demonstration einer rechtsextremen Partei, bei dem der Dienstausweis des Arbeitgebers gut sichtbar am Gürtel getragen wird. Dennoch kann es im Einzelfall erforderlich sein, dass vor einer Kündigung eine Abmahnung ausgesprochen wird. Wird dies unterlassen, ist die Kündigung unwirksam. Dies entschied das ArbG Nürnberg am 25.01.2017.

Die außerdienstliche politische Betätigung eines Arbeitnehmers berechtigt - auch wenn es sich um verfassungsfeindliche Organisationen handelt - bei privaten Arbeitgebern in der Regel nicht zur Kündigung. Nur wenn die berechtigten Interessen des Arbeitgebers sehr stark beeinträchtigt werden, kann es sein, dass die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers dahinter zurücktreten muss. Die politische Betätigung des Arbeitnehmers hat seine Grenzen dort, wo es dadurch zu einer konkreten Beeinträchtigung der Betriebsabläufe kommt.

3.5 Störung des Arbeitsablaufs bzw. des Betriebsfriedens

Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer extremistischen Organisation, hat dies bei Privatbetrieben - im Gegensatz zum öffentlichen Dienst - in der Regel keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Denn hier gilt das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG). Allerdings nur so lange, wie dies nicht zu einer Pflichtverletzung im Rahmen des Arbeitsvertrages führt (vgl. auch LAG Niedersachsen, 21.03.2019 - 13 Sa 371/18). Dabei müssen z.B. die Äußerungen und das Verhalten des Mitarbeiters zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsablaufs führen. Dementsprechend haben außerdienstliche Aktivitäten in der Regel keine arbeitsrechtlichen Auswirkungen. Der bloße Verdacht eines islamistischen Extremismus, der rein außerdienstlich zu Tage getreten ist, rechtfertigt daher keine Kündigung (LAG Niedersachsen, 12.03.2018 - 15 Sa 319/17 - Revision zugelassen), auch wenn dem Mitarbeiter präventiv der Reisepass entzogen worden ist. Eine Kündigung ist auch nach diesem Urteil nur gerechtfertigt, wenn diese zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses führt.

3.6 Verlust der Eignung für den Beruf

Außerdienstliches Verhalten kann zum Verlust der Eignung für den Beruf führen. Verliert z.B. ein Fernfahrer seinen Führerschein, wird seine Leistung damit unmöglich. Damit ist ein Grund zur personenbezogenen Kündigung gegeben. Das Gleiche gilt, wenn ein Horterzieher ein rechtsextremes Weltbild hat, das durch sein konkretes Verhalten belegt wird (ArbG Mannheim, 19.05.2015 - 7 Ca 254/14). Auch hierdurch hat der Arbeitnehmer seine Eignung für die konkrete Tätigkeit verloren und den Grund für eine personenbedingte Kündigung geliefert.

3.7 Rassistische Äußerungen

Die erhebliche Zuwanderung durch Flüchtlinge hat zu öffentlichen Auseinandersetzungen zwischen Befürwortern und Gegnern der Aufnahme von Ausländern geführt. Dabei darf natürlich jeder Arbeitnehmer im außerdienstlichen Bereich seine Meinung zu diesem Thema öffentlich machen. Allerdings darf er durch sein Verhalten weder den Betriebsfrieden stören noch dem Ruf des Unternehmens (siehe 3.4) schaden. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn fremdenfeindliche Äußerungen einen Straftatbestand, wie Volksverhetzung, Beleidigung oder Verleumdung erfüllen. Greift der Arbeitnehmer die Menschenwürde anderer an, indem er Teile der Bevölkerung, nämlich Asylbewerber, in sozialen Medien böswillig verächtlich macht und zum Hass gegen diese aufstachelt, ist dies ein Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn der Arbeitgeber des Verfassers für den Nutzer erkennbar ist (ArbG Herne, 22.03.2016 - 5 Ca 2806/15 - Berufung beim LAG Hamm zurückgenommen). Eine außerordentliche Kündigung kann auch gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer in seinem privaten Facebook-Nutzerkonto, das auch Aufschluss über seinen Arbeitgeber gibt, für jedermann zugänglich gegenüber Ausländern herabwürdigende Äußerungen mit rechtradikalem und fremdenfeindlichem Charakter postet. Solche Aussagen sind nicht von der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt und stellen eine schwere Pflichtverletzung des Mitarbeiters dar (ArbG Gelsenkirchen, 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15). Dagegen sind private Textnachrichten mit fremdenfeindlichem Inhalt, die in einer kleinen Whats-App-Gruppe gepostet werden, nach Auffassung des ArbG Mainz kein Kündigungsgrund, da der Arbeitnehmer darauf vertrauen kann, dass sie nicht nach außen getragen werden (ArbG Mainz, 15.11.2017 - 4 Ca 1240/17, ArbG Mainz, 15.11.2017 - 4 Ca 1241/17, 4 Ca 1242/17 und 4 Ca 1243/17). Die beteiligten Mitarbeiter hatten für den Austausch private Smartphones benutzt. Nach der Rechtsprechung des BAG darf es nicht zu Lasten eines Arbeitnehmers gehen, wenn ein Gesprächspartner entgegen der Vertraulichkeit von Äußerungen den Arbeitgeber informiert (BAG, 10.12.2009 - 2 AZR 534/08). Voraussetzung für arbeitsrechtliche Konsequenzen ist, dass durch das außerdienstliche Verhalten Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt werden (LAG Niedersachsen, 21.03.2019 - 13 Sa 371/18). Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die außerhalb des Betriebes erfolgten rassistischen Äußerungen bzw. Handlungen gegen einen Kollegen richten und ein Bezug zu dem Betrieb hergestellt werden kann. Aufgrund § 12 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, seine Mitarbeiter vor einer Benachteiligung, u. a. wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft, zu schützen. Dazu gehören auch vorbeugende Maßnahmen.

Deutlich zurückhaltender muss der Mitarbeiter innerhalb des Betriebes sein. Dies ist auch wichtig im Hinblick auf die wachsende Anzahl von Kollegen mit Migrationshintergrund. Stellen sich Äußerungen als schwerwiegende Verletzung von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten dar, die darüber hinaus auch das Ansehen des Arbeitgebers im Außenverhältnis schädigen, kann auch bei einem Auszubildenden ein wichtiger Grund zu einer außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG, 01.07.1999 - 2 AZR 676/98- vgl. hierzu auch LAG Hessen, 26.02.2016 - 14 Sa 1772/14). Auch die fortgesetzte verbale Beleidigung und rassistische Herabsetzung von ausländischen Kollegen kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Grobe Beleidigungen von Arbeitskollegen, die eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, können gegen arbeitsrechtliche Pflichten verstoßen und an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG, 27.09.2012 - 2 AZR 646/11). Dabei kann sich der Mitarbeiter nicht auf das Recht zur freien Meinungsäußerung berufen. Wenn es sich um einen einmaligen Vorgang handelt, muss der Arbeitgeber entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsprinzip aber zunächst das mildere Mittel der Abmahnung nutzen, um die Vertragsstörung zu beseitigen (LAG Hamm, 03.05.2017 - 15 Sa 1358/16).

Es ist dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, Mitarbeiter zu beschäftigen, die rassistische Tendenzen offen zur Schau stellen (ArbG Berlin, 05.09.2006 - 96 Ca 23147/05).

Auch bei beleidigenden Äußerungen gegenüber Kollegen mit Migrationshintergrund muss eine fristlose Kündigung verhältnismäßig sein. Die Bestellung eines Negerkusses bei einer aus Kamerun stammenden Kantinenmitarbeiterin durch einen Arbeitnehmer des mittleren Managements kann eine Diskriminierung und Beleidigung darstellen. Zugunsten des Arbeitnehmers hat das Arbeitsgericht Frankfurt jedoch dessen zehnjährige, beanstandungsfreie Beschäftigung im Unternehmen berücksichtigt und der Kündigungsschutzklage stattgegeben (ArbG Frankfurt, 13.07.2016 - 15 Ca 1744/16).

Die Mitgliedschaft in einer rechtsgerichteten Partei wie der NPD, rechtfertigt an sich auch im Öffentlichen Dienst, keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen (BAG, 12.05.2011 - 2 AZR 479/09). Allerdings können die konkreten Aktivitäten eines Arbeitnehmers, die eindeutig verfassungsfeindlichen Inhalt haben, eine Kündigung rechtfertigen (BAG, 06.09.2012 - 2 AZR 372/11).

Bei Äußerungen wie "Russen Arschloch" i.V.m. "Flasche" und "Russen Ei" sowie "Russen Idiot" handelt es sich nicht nur um unzulässige Schmähkritik, sondern auch um rassistische Verunglimpfung, weil auf die ethnische Herkunft angespielt wird (LAG Hessen, 21.09.2018 - 10 Sa 601/18).

3.8 Bedrohungen von Kollegen und Vorgesetzten

Auch Bedrohungen von Vorgesetzten und Kollegen, die aus der Privatsphäre des Mitarbeiters heraus vorgenommen werden, können eine Kündigung rechtfertigen (ArbG Düsseldorf, 15.08.2016 - 7 Ca 415/15): Eine Morddrohung gegen den Vorgesetzten ist ein erheblicher Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten, der auch eine Abmahnung entbehrlich macht.

3.9 Konsequenzen des Unternehmens

Welche Konsequenzen das Unternehmen aus dem vertragswidrigen Verhalten zieht, muss sorgfältig bedacht werden.

Praxistipp:

Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist in diesem Punkt oft eher arbeitnehmerfreundlich. Jede Maßnahme sollte daher sorgfältig bedacht und ggf. mit entsprechenden Belegen dokumentiert werden.

Der erste Schritt sollte daher eine Ermahnung sein - ggf. auch mit einem schriftlichen Protokoll. Soweit dies nicht fruchtet, ist eine formale Abmahnung (Abmahnung - Allgemeines) sinnvoll und - für ggf. weitere Schritte - auch notwendig. Bei vielen Einzelverstößen, die jeweils alleine eine Kündigung nicht rechtfertigen können, summiert sich ohne Abmahnung kein Gesamtverstoß von so erheblichem Ausmaß, dass eine Abmahnung entbehrlich werden könnte (LAG Köln, 06.09.2018 - 6 Sa 64/18). Einzelheiten siehe Abmahnung - Allgemeines. Soweit auch diese nicht fruchtet, ist ggf. eine verhaltensbedingte Kündigung nicht zu umgehen.

Bedacht werden muss im Zusammenhang mit einer Abmahnung, dass durch diese der zugrunde liegende Sachverhalt als Kündigungsvorwurf verbraucht ist. Bei späteren Vorfällen, die zu einer Kündigung führen, kann der bereits abgemahnte Sachverhalt nicht als Begründung dienen (LAG Düsseldorf, 23.01.2019 - 7 Sa 370/18).

In der Regel ist aber nur eine ordentliche Kündigung möglich; eine außerordentliche Kündigung kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Entsprechend der gesetzlichen Vorgaben (§ 626 Abs. 1 BGB) müssen dafür ein wichtiger Grund und Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist unzumutbar ist (Beispiel: Sexuelle Belästigung einer 12 Jahre alten Nichte einer Arbeitskollegin - LAG Hessen, 21.02.2014 - 14 Sa 609/13). Aber auch dann muss die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten werden. Falls es sich um ein Betriebsratsmitglied handelt, ist innerhalb der Zwei-Wochen-Frist die Zustimmung des Betriebsrates zu beantragen bzw. ggf. das Ersetzungsverfahren einzuleiten (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 16.10.2018 - 5 TaBV 7/18 m.w.N.). Eine Vertraulichkeitsklausel in einer Betriebsvereinbarung verlagert die Kenntnis des zur Kündigung Berechtigten nicht zeitlich (Einzelheiten hierzu siehe auch Kündigung - außerordentliche: wichtiger Grund). Eine Kündigung muss immer verhältnismäßig sein, d.h. es ist zu prüfen, ob keine andere, mildere Maßnahme die Vertragsstörung beseitigen kann.

Soweit das außerdienstliche Verhalten die Eignung des Mitarbeiters für die Tätigkeit beseitigt, kommt auch eine personenbedingte Kündigung in Betracht.

Kommt es zu einem Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht, muss das vertragswidrige Verhalten des Gekündigten bewiesen werden. Zumindest wenn private Emails in dem Unternehmen erlaubt sind, kann deren Inhalt unter das Beweisverwertungsverbot fallen. Denn deren Inhalt darf der Arbeitgeber nicht lesen. Nur ausnahmsweise - z.B. beim Verdacht auf schwere Straftaten - gilt etwas Anderes (LAG Hessen, 21.09.2018 - 10 Sa 601/18).