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Arbeitszeit - vertragliche Regelung

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber muss sich bei der vertraglichen Regelung von Arbeitszeit sowohl am Arbeitszeitgesetz - ArbZG - als auch an anderen Arbeitnehmer-Schutzvorschriften orientieren. Die ArbZG-Bestimmungen enthalten allerdings keine Vorgaben zur konkreten individuellen Vertragsarbeitszeit von Arbeitnehmern. Das ArbZG legt Höchstarbeitszeiten fest: in der Regel nicht mehr als acht Stunden am Werktag und nicht mehr als 48 Stunden in der Woche. Während es nach dem ArbZG durchaus zulässig ist, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine 48-Stunden-Woche vereinbaren, sehen die Branchentarifverträge regelmäßig deutlich darunter liegende Wochenarbeitszeiten vor: die 35- oder 37,5-Stunden-Woche ist da keine Seltenheit.

Praxistipp:

Die 48-Stunden-Woche ist selbst in tariflosen Betrieben mehr Theorie denn gelebte Arbeitswelt. Die 40-Stunden-Woche scheint auch in Betrieben, die keiner Tarifbindung unterliegen, ein vernünftiger und praktikabler Ansatz zu sein. Erzwungen werden kann die 40-Stunden-Woche in tariflosen Betrieben allerdings auch durch den Betriebsrat nicht. Er bestimmt nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zwar bei der Lage der Arbeitszeit mit, aber nicht bei der Festlegung des Arbeitszeitvolumens (BAG, 15.05.2007 - 1 ABR 32/06 und BAG, 24.01.2006 - 1 ABR 6/05). Das ist allein Sache des Arbeitgebers und Teil seiner unternehmerischen Freiheit.

Im Rahmen der gesetzlichen und/oder tariflichen Vorgaben dürfen Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Volumen der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitszeit vertraglich vereinbaren. Im gleichen Rahmen können sie auch die Lage der Arbeitszeit vertraglich festlegen. Ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung der Arbeitszeit darf der Arbeitgeber die "Zeit der Arbeitsleistung" mit seinem Direktionsrecht einseitig bestimmen. Selbst wenn er dieses Direktionsrecht über einen längeren Zeitraum nicht ausgeübt hat: allein dadurch wird eine bestimmte Lage der Arbeitszeit noch nicht zu einem festen Bestandteil des Arbeitsvertrags, der neuen betrieblichen Anforderungen einseitig nur über eine Änderungskündigung angepasst werden kann. ArbZG-widrige Vereinbarungen und andere gegen höherrangiges Recht verstoßende vertragliche Regelungen sind unwirksam.

2. Die rechtlichen Grundlagen von Arbeitszeitvereinbarungen

Die gesetzliche Grundlage eines Arbeitsvertrags ist - vom Wortlaut her angepasst (Anm. d. Verf.) - § 611 Abs. 1 BGB (Dienstvertrag):

"Durch den .. [Arbeitsvertrag] wird derjenige, welcher .. [Arbeit] zusagt, zur Leistung der vereinbarten [Arbeit], der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet."

Ergänzend bestimmt § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem 01.04.2017: "Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet". Und § 611a Abs. 2 BGB fügt an: "Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet."

§ 611 Abs. 1 BGB und § 611a BGB sagen nichts dazu, welche Arbeitszeit der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter für die Leistung Arbeitsentgelt abfordern kann. Das Limit setzen u.a.

  • das Arbeitszeitgesetz (ArbZG),

  • Tarifverträge,

  • Betriebsvereinbarungen und

  • die vertragliche Regelung selbst.

Die regelmäßige ArbZG-Arbeitszeit sind

Bei den tariflichen Arbeitszeiten gibt es unterschiedliche Ansätze, z.B.:

  • 35 h/Woche in der Zeitarbeit

  • 37,5 h/Woche im nordrhein-westfälischen Einzelhandel

  • 38 h/Woche im privaten Versicherungsgewerbe Nordrhein-Westfalen

  • 38,5 h/Woche im bayrischen Großhandel

  • 39 h/Woche im öffentlichen Dienst des Bundes

  • 40 h/Woche im Baugewerbe

Wer individualvertraglich die volle gesetzliche, tarifliche oder betriebsübliche Wochenarbeitszeit leistet, ist Vollzeitarbeitnehmer. Dagegen ist derjenige Teilzeitarbeitnehmer, "dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers" (§ 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG - s. dazu auch die Stichwörter Teilzeitarbeit - Allgemeines ff.).

Beispiel:

Die regelmäßige tarifliche Wochenarbeitszeit beträgt 37,5 Stunden. Der tarifgebundene Arbeitgeber A sucht für den Vormittag eine Telefonistin, die von montags bis freitags jeweils in der Zeit von 08:00 Uhr bis 12:30 Uhr arbeiten soll. Die tägliche Arbeitszeit der Telefonistin wird damit 4,5 Stunden betragen, die wöchentliche in der 5-Tage-Woche also (4,5 x 5 =) 22,5 Stunden. Hier liegt ein Teilzeitarbeitsverhältnis vor.

Das ArbZG sagt nichts über die Verteilung der individuell vereinbarten Vertragsarbeitszeit auf den Arbeitstag, die Arbeitswoche, den Arbeitsmonat oder gar das Arbeitsjahr. Die konkrete Lage der Arbeitszeit kann vertraglich vereinbart werden.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N ist alleinerziehende Mutter. Sie bringt ihre beiden Zwillinge morgens zu 08:30 Uhr in die Kita und muss sie mittags im Zeitfenster von 12:30 Uhr bis 13:00 Uhr wieder abholen. N sucht eine Teilzeitbeschäftigung, in der sie morgens von 09:00 Uhr bis mittags 12:00 Uhr arbeiten kann - ausgenommen mittwochs. Da möchte sie selbst vormittags etwas mit ihren Kindern unternehmen. Will sich N diese Arbeitszeiten verbindlich festschreiben lassen, muss sie das mit ihrem Arbeitgeber so vereinbaren. Der darf ihre Leistung Arbeit dann eben nur montags, dienstags, donnerstags und freitags in der Zeit von 09:00 Uhr bis 12:00 Uhr abfordern. Die Lage der konkreten Arbeitszeit ist für N vertraglich geregelt.

Gibt es keine vertragliche Abmachung zur Arbeitszeit und auch keine gelebte betriebliche Praxis, dann bestimmt der Arbeitgeber die zeitliche Lage der Arbeitszeit via Direktionsrecht, § 106 Satz 1 GewO (s. dazu auch die Stichwörter Direktionsrecht - Allgemeines ff. und § 611a Abs. 1 BGB).

3. Die praktische Bedeutung von Arbeitszeitvereinbarungen

Bei der Arbeitszeit sind in einem Arbeitsverhältnis zwei wesentliche Punkte zu unterscheiden:

  • ihr Volumen und

  • ihre Lage.

Das Gegenseitigkeitsverhältnis der Leistungen Arbeit und Arbeitsentgelt wird durch das Arbeitszeitvolumen - also die vom Arbeitnehmer zu leistende Arbeitsmenge - bestimmt.

Beispiel:

Arbeitgeber G und Mitarbeiter M vereinbaren für die bei G betriebsübliche 40-Stunden-Woche ein Brutto-Arbeitsentgelt von 2.500 EUR im Monat. Diese 2.500 EUR sind G's Gegenleistung für die 40 von M zu leistenden Wochenstunden Arbeit.

Die Arbeitszeitlage hat in der Regel keine Auswirkung auf das Volumen der Arbeitszeit und das dafür zu leistende Arbeitsentgelt.

Beispiel:

Ob M seine Arbeit von morgens 07:00 Uhr mit einer halben Stunde Pause bis nachmittags um 15:30 Uhr in der 5-Tage-Woche oder von morgens 09:00 Uhr mit halbstündiger Pause bis 17:30 Uhr spätnachmittags leistet, spielt für die mit G vereinbarte 40-Stunden-Woche keine Rolle. M's Arbeit behält ihr Volumen und ist weiterhin G's Gegenleistung von 2.500 EUR/Monat wert.

Es gibt aber auch Fälle, in denen die Lage der Arbeitszeit das Arbeitszeitvolumen und/oder die Arbeitsvergütung ändern kann, weil die geänderte Lage der Arbeitszeit besondere/zusätzliche Entgeltansprüche auslöst.

Beispiel:

G bittet M, in den nächsten vier Wochen an drei Tagen in der Woche jeweils zwei Überstunden zu leisten. In der Urlaubssaison kommt es zu einem Personalengpass, der für M zu einem 3-wöchigen Wechsel in die Nachtschicht führt. Bei der 1. Fallvariante wird das Volumen der Arbeitszeit erhöht. M leistet in den vier Wochen 46 statt der vereinbarten 40 Stunden. Gleicht G die Überstunden nicht vergütungsneutral durch entsprechende Freistellung nach dem 4-Wochen-Zeitraum aus, erhöht sich M's Arbeitszeitvolumen (und muss von G zusätzlich vergütet werden). Bei der 2. Fallvariante ändert sich M's Arbeitsvolumen zwar nicht, er hat aber für die zu leistende Nachtarbeit Anspruch auf Nachtarbeitszuschläge. Diese Zuschläge erhöhen die Gegenleistung Arbeitsentgelt.

Via Direktionsrecht dürfen Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit festlegen und ändern. Eine dauerhafte Veränderung des arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitszeitvolumens ist dagegen mit dem einseitigen Weisungsrecht nicht möglich.

3.1 Das vereinbarte Volumen der Arbeitszeit

Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen das individuelle Volumen der Arbeitszeit vertraglich vereinbaren. Sie müssen sich dabei - wie bei allen anderen Abmachungen auch - natürlich an Recht und Gesetz halten. Das ArbZG gibt die arbeitsschutzrechtlichen Höchstarbeitszeiten vor. Die darunter liegenden Grenzen der arbeitsvertraglich geschuldeten individuellen Arbeitszeit werden dann meistens durch Tarifverträge gezogen.

Beispiel:

Der Branchentarifvertrag sieht für den tarifgebundenen Arbeitgeber A eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 37,5 Stunden vor. Arbeitnehmer N ist ebenfalls tarifgebunden. A und N dürfen - wenn der Tarifvertrag keine Öffnungsklausel vorsieht - nun keine individuelle Arbeitszeit vereinbaren, die über den tariflich vereinbarten 37,5 Stunden liegt - das wäre tarifwidrig.

Praxistipp:

Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen von tariflichen Vorgaben abweichen, wenn ihre Abmachung "eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthält", § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Nun könnte man sagen, dass ein Arbeitnehmer, der mehr als die tariflich vereinbarte Arbeitszeit leistet, dafür ja auch mehr Geld bekommt. Also wäre der Schluss "mehr Arbeit = mehr Arbeitsentgelt" eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung. So einfach kann man es sich jedoch nicht machen. Ein Günstigkeitsvergleich ist ein "Sachgruppenvergleich". Dabei sind "nur die Regelungen des Tarifvertrages mit den abweichenden vertraglichen Abmachungen zu vergleichen, die jeweils in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehen. Bei einem Vergleich verschieden langer Arbeitszeiten ist zumindest das dem gegenüberstehende Entgelt einzubeziehen (...). Hierbei sind alle Vergütungsbestandteile von Bedeutung, die sich als Gegenleistung zu der zu erbringenden Arbeitsleistung darstellen." (BAG, 12.12.2012 - 4 AZR 328/11).

Wo keine kollektivrechtlichen Schranken greifen, dürfen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die nach dem ArbZG zulässige Arbeitszeit vereinbaren: maximal 8 Stunden am Werktag, maximal 48 Stunden in der Woche. ArbZG-widrige Vereinbarungen und vertragliche Regelungen, die sonst gegen höherrangiges Recht verstoßen, sind unwirksam.

3.2 Die vereinbarte Lage der Arbeitszeit

Während das Arbeitszeitvolumen Bemessungsfaktor für das Arbeitsentgelt ist, ist die Lage der Arbeitszeit - wenn es dafür nicht besondere Vergütungsregelungen wie Sonn- und Feiertags- oder Nachtarbeitszuschläge gibt - vergütungsneutral. Die Leistung Arbeit wird in der Regel unabhängig von ihrer zeitlichen Lage vergütet. Das ArbZG regelt die individuelle Lage der Arbeitszeit nicht. Ihr Rahmen kann aber durch Tarifverträge abgesteckt sein. In mitbestimmten Betrieben ist § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG zu beachten:

"Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen: ... 2. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage", "3. vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit".

Das betriebliche Arbeitszeitvolumen bestimmt der Betriebsrat nicht mit (s. dazu BAG, 15.05.2007 - 1 ABR 32/06 und BAG, 24.01.2006 - 1 ABR 6/05). Das ist eine unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers im Rahmen der gesetzlichen/tariflichen Vorgaben. Besondere Einschränkungen der Arbeitszeit gibt es für bestimmte Branchen - z.B. den Einzelhandel - in den Feiertagsgesetzen der Bundesländer oder in deren Ladenöffnungs- bzw. Ladenschlussgesetzen.

3.2.1 Vertragsrecht

Die Lage der Arbeitszeit orientiert sich in der Regel an den betrieblichen Gegebenheiten und Erfordernissen.

Beispiel:

Einzelhändler E öffnet sein Lebensmittelgeschäft morgens um 07:00 Uhr und schließt es erst abends um 22:00 Uhr. Textilfabrikant T fährt rund um die Uhr ein 3-Schicht-System: Frühschicht von 08:00 Uhr bis 16:00 Uhr, Spätschicht von 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr, Nachtschicht von 24:00 Uhr bis 08:00 Uhr. Versicherer V sieht Kundenkontakt in der Zeit von 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr vor. Die individuelle Arbeitszeit der Beschäftigten fällt dann in den Rahmen der betrieblichen Arbeitszeiten.

Deckt sich das Arbeitszeitfenster der betrieblichen Arbeitszeit mit der Vertragsarbeitszeit, braucht keine extra Abmachung über die zeitliche Lage der individuellen Arbeitszeit getroffen zu werden. Anders sieht es dagegen aus, wenn die betriebliche Arbeitszeit länger als die individuelle Vertragsarbeitszeit ist.

Beispiel:

E aus dem vorausgehenden Beispielfall hat eine 15-stündige Ladenöffnungszeit - und das von Montag bis Samstag. Er muss diese Öffnungszeiten mit Arbeitnehmern besetzen und mit ihnen Vereinbarungen über die individuelle Lage ihrer Arbeitszeit treffen. Arbeitgeber T muss im vorausgehenden Beispiel die Schichten besetzen, also auch Abmachungen über die Lage der Arbeitszeit schließen. Bei Versicherer V könnten sich die individuellen Arbeitszeiten mit den betrieblichen decken. Er kann auf extra Vereinbarungen zur Arbeitszeit verzichten.

Schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die individuelle Lage der Arbeitszeit eine Vereinbarung, kann diese Vereinbarung einseitig nur über eine Änderungskündigung wieder verändert werden. Die Ausübung des Direktionsrechts ist bei einer Vereinbarung der zeitlichen Lage der Arbeitszeit ausgeschlossen - es sei denn, der Arbeitgeber hat zu seinen Gunsten einen Vorbehalt vereinbart).

Praxistipp:

Eine vertragliche Vereinbarung der Lage der Arbeitszeit macht aus Arbeitgebersicht nur dann Sinn, wenn er daraus einen Vorteil ziehen kann. Aus Arbeitnehmersicht ist eine Vereinbarung sinnvoll, wenn für ihn bestimmte Arbeitszeiten - z.B. wegen Ehrenamt, Familie, Hobby, politischem Engagement, Sport etc. - nicht in Frage kommen. Wird keine konkrete Lage der individuellen Arbeitszeit vereinbart, besteht das volle Direktionsrecht.

Wegen Vereinbarungen, die gegen gesetzliche Verbote oder tarifliche Vorgaben verstoßen, wird auf das Stichwort Arbeitszeit - ArbZG-widrige Vereinbarungen verwiesen.

3.2.2 Direktionsrecht

Eine vertraglich vereinbarte Lage der Arbeitszeit ist starr. Sie kann nicht einseitig via Direktionsrecht geändert werden. Haben die Vertragspartner keine konkrete Lage der Arbeitszeit vereinbart, kann der Arbeitgeber sein Direktionsrecht ausüben und dem Arbeitnehmer flexibel Arbeitszeit zuweisen.

Beispiel:

Dienstleister D ist von morgens 06:00 Uhr bis abends 19:00 Uhr für seine Kunden da. Er fährt einen Schichtbetrieb, bei dem er seine Mitarbeiter über die gesamte Betriebszeit einsetzt. D hat die Erfahrung gemacht, dass es morgens in den ersten beiden Stunden etwas ruhig angeht, mittags auch eine Zeit mit wenig Anfragen da ist und der Bedarf erst in Richtung Abend wieder anzieht. Zu besonderen Anlässen kann es auch mal eine verstärkte saisonale Nachfrage geben, die D bedienen muss. D verzichtet darauf, die individuelle Arbeitszeit seiner Mitarbeiter vertraglich festzuschreiben. Er weist ihnen mit seinem Direktionsrecht nach billigem Ermessen Arbeitszeit an.

Grundlegend meint das BAG zur Ausübung des Direktionsrechts:

"Der Arbeitgeber kann die Lage der Arbeitszeit gemäß § 106 Satz 1 GewO nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit hierüber keine vertraglichen oder kollektivrechtlichen Vereinbarungen getroffen sind. Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei der Bestimmung der Zeit der Arbeitsleistung nicht nur eigene, sondern auch berechtigte Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt hat. Auf schutzwürdige familiäre Belange des Arbeitnehmers hat er Rücksicht zu nehmen, soweit einer vom Arbeitnehmer gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nicht betriebliche Gründe oder berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer entgegenstehen" (BAG, 23.09.2004 - 6 AZR 567/03).

Viele Arbeitnehmer sind der - irrigen - Überzeugung, dass sie ein "Gewohnheitsrecht" auf eine bestimmte Lage der Arbeitszeit haben, wenn diese Arbeitszeit über einen langen Zeitraum nicht verändert wurde.

Beispiel:

Als Arbeitnehmer N seine Tätigkeit bei Arbeitgeber G vor knapp zehn Jahren aufnahm, begann die betriebliche Arbeitszeit morgens um 08:00 Uhr und endete am späten Nachmittag um 16:00 Uhr. Im Lauf der Jahre hat sich die Nachfrage immer mehr nach hinten verlagert, sodass G darüber nachdenkt, seinen Betrieb morgens erst um 09:00 Uhr zu öffnen, die Mittagspause von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr auf 12:00 Uhr bis 13:00 zu verlängern und das Arbeitszeitende auf 17:30 Uhr abends zu legen. N meint, sein Arbeitsbeginn sei weiterhin um 08:00 Uhr, sein Arbeitsende immer noch um 16:00 Uhr, dazwischen habe er Anspruch auf eine nur halbstündige Pause von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr. Das sei "Vertrag", weil er immer so gearbeitet und G bis heute daran nie etwas geändert habe. Eine falsche Annahme.

Das BAG dazu:

"Die Befugnis, kraft Direktionsrechts Ort und Zeit der Arbeitsleistung festzulegen, ist nicht dadurch eingeschränkt, dass der Arbeitgeber bei Abschluß des Arbeitsvertrags auf die für den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers geltende betriebliche Regelung über Zeit und Ort des Beginns und Endes der täglichen Arbeit hingewiesen hat. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber danach über längere Zeit von seinem dahingehenden Direktionsrecht keinen Gebrauch macht" (BAG, 07.12.2000 - 6 AZR 444/99).

Der Arbeitgeber darf sein Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO nur im Rahmen des gesetzlich und/oder kollektivrechtlich Erlaubten ausüben. Gibt er rechtswidrige Anweisungen, brauchen seine Mitarbeiter diese Anweisungen nicht zu befolgen (dazu mehr im Stichwort Arbeitszeit - ArbZG-widrige Vereinbarungen und Direktionsrecht - Rechtsschutz).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema vertagliche Regelung der Arbeitszeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:

4.1 AGB-Kontrolle - 1

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A hatte in seinem Formulararbeitsvertrag folgende Klausel verwendet: "Die Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten ... Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort. Die Angestellte ist verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist." Der anzuwendende Tarifvertrag sah eine Regelarbeitszeit von 160 Stunden/Monat vor. Die Arbeitnehmerin behauptete im Arbeitsgerichtsverfahren eine tatsächliche Arbeitszeit von 180 Stunden und wollte diese 180 Stunden nun gerichtlich als Regelarbeitszeit festgestellt wissen.

Das BAG hielt die Klage im Umfang von 160 Stunden/Monat für begründet. Die Vertragsklausel ist intransparent (§ 307 BGB). Sie gibt mit "150 Stunden" "im monatlichen Durchschnitt" eine Durchschnittsarbeitszeit vor, ohne jedoch gleichzeitig den Zeitraum, der für die Ermittlung dieses Durchschnitts von 150 Stunden maßgeblich ist, festzulegen. "Durch diese Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Denn es bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit in Bezug auf ein Kalenderjahr, auf das jeweilige Beschäftigungsjahr des Arbeitnehmers oder gar in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berechnen ist. Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer - die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - dagegen wehren könnte" (BAG, 21.06.2011 - 9 AZR 238/10).

4.2 AGB-Kontrolle - 2

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A hatte in seinem Formulararbeitsvertrag folgende Klausel vereinbart: "Pro Kalendertag des Urlaubes geht ein Zeitäquivalent in das Zeitkonto des Mitarbeiters ein, das der durchschnittlichen vereinbarten Arbeitszeit pro Kalendertag innerhalb eines Kalenderjahres entspricht." In einem Rechtsstreit, in dem es um die Gutschrift von Urlaubsschichten auf das Arbeitszeitkonto ging, vertrat der klagende Arbeitnehmer die Auffassung, der Arbeitgeber müsse anstelle der von ihm mit 19,4 angesetzten Stunden 24 als "Zeitäquivalent" für die Berechnung des Urlaubsentgelts berücksichtigen.

Auch Formularvereinbarungen zur Arbeitszeit unterliegen der AGB-Kontrolle des BGB. Sie sind nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, "wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen". Zum Beispiel in Fällen, in denen "die Bestimmung nicht klar und verständlich ist" (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aber: Die Pflicht, Klauselinhalte klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren. Es gilt, eine Überforderung des Verwenders zu vermeiden (s. dazu BAG, 19.01.2011 - 3 AZR 621/08). Das bedeutet für diesen Fall: "Die Regelung, wonach pro Kalendertag des Urlaubs ein Zeitäquivalent in das Zeitkonto des Mitarbeiters eingeht, das der durchschnittlich vereinbarten Arbeitszeit pro Kalendertag innerhalb eines Kalenderjahres entspricht, ist nicht so durchschaubar gestaltet, dass ein Arbeitnehmer typischerweise nach seinen Verständnismöglichkeiten und Erwartungen ohne besondere Erläuterung erkennen kann, dass Urlaubsschichten dem Arbeitszeitkonto mit einer geringeren Stundenanzahl gutgeschrieben werden als Arbeitsschichten, zumal die Beklagte im Arbeitsvertrag davon abgesehen hat, die durchschnittlich vereinbarte Arbeitszeit pro Kalendertag innerhalb eines Kalenderjahres anzugeben" (BAG, 19.06.2012 - 9 AZR 714/10).

4.3 Auswirkung des Direktionsrechts

§ 611 Abs. 1 BGB macht die Vergütungspflicht des Arbeitgebers an der "Leistung der versprochenen Dienste" fest. Zu diesen Diensten gehört nicht bloß die eigentliche Tätigkeit des Arbeitnehmers. Zu den versprochenen Diensten gehört auch "jede vom Arbeitgeber im Synallagma [= Gegenseitigkeits- und Austauschverhältnis] verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt." Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers aus § 611 Abs. 1 BGB erfasst alle Dienste des Arbeitnehmers, die ihm sein Arbeitgeber über sein arbeitsvertraglich vermitteltes Weisungsrecht abverlangt. "'Arbeit' als Leistung der versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient" (BAG, 06.09.2017 - 5 AZR 382/16 - mit Hinweis auf BAG, 26.10.2016 - 5 AZR 168/16).

4.4 Diskriminierungsverbot

Ein Teilzeitarbeitnehmer darf nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG nicht wegen seiner Teilzeitarbeit schlechter als ein vergleichbarer Vollzeitarbeitnehmer behandelt werden. Zulässig ist eine unterschiedliche Behandlung dagegen, wenn sie durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. "Die unterschiedliche vertragliche Arbeitszeit allein ist nicht geeignet, eine Ungleichbehandlung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern zu rechtfertigen. Die Dauer der Arbeitszeit darf daher nicht das Kriterium darstellen, an welches die unterschiedliche Behandlung anknüpft" (s. dazu BAG, 19.10.2010 - 6 AZR 305/09). Also müssen die Sachgründe andere sein - und sich am Leistungszweck orientieren. Der Grund für die unterschiedliche Behandlung ist aus dem Verhältnis vom Zweck der Leistung und dem Umfang der Teilzeitarbeit abzuleiten (BAG, 28.05.2013 - 3 AZR 266/11).

4.5 Mehrarbeit - Begriff

Weder im allgemeinen Sprachgebrauch noch im juristischen Bereich wird der Begriff "Mehrarbeit" klar gegenüber dem Begriff "Überstunden" abgegrenzt. Es gibt auch kein allgemein gültiges Begriffsverständnis, wonach die über die betriebsüblichen Arbeitsstunden hinaus geleistete Arbeit "Mehrarbeit" und die Arbeit, die über die inividuell vereinbarte Arbeitszeit hinaus anfällt, "Überstunden" sind. Soweit in Gesetzen - z.B. § 21 Abs. 2 i.V.m. § 8 JArbSchG und § 8 Abs. 2 Satz 1 MuSchG - der Begriff "Mehrarbeit" verwendet wird, bezieht er sich eher auf das Überschreiten der regelmäßigen betrieblichen oder gesetzlich höchstzulässigen Arbeitszeit (BAG, 26.04.2017 - 10 AZR 589/15).

4.6 Referenzmethode

Schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag "ohne ausdrückliche Willenserklärungen zu seinem näheren Inhalt", darf - wenn es keine anderen Anhaltspunkte gibt - bei Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit "auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden". Dabei ist allerdings zu beachten, dass ein tatsächliches Verhalten der Vertragspartner nicht zwingend einen das Arbeitsverhältnis gestaltenden rechtsgeschäftlichen Erklärungswert hat (s. dazu BAG, 17.04.2013 - 10 AZR 272/12; BAG, 26.09.2012 - 10 AZR 336/11 und BAG, 25.04.2007 - 5 AZR 504/06). Will man eine nicht ausdrücklich vereinbarte regelmäßige vertragliche Arbeitszeit ermitteln, wird die Referenzmethode, also das Abstellen auf einen repräsentativen Zeitraum aus der Vergangenheit, "am ehesten dem durch tatsächliche Arbeitsleistung geäußerten Parteiwillen" gerecht, "wenn der Beurteilung eine mehrjährig übereinstimmend und ohne entgegenstehende Bekundungen geübte Vertragspraxis zugrunde liegt." Mit der Referenzmethode werden auf Zufälligkeiten beruhende Ausschläge nach oben wie unten nivelliert (BAG, 02.11.2016 - 10 AZR 419/15).

4.7 Referenzzeitraum

Es gibt Arbeitsverhältnisse mit schwankender Arbeitszeit. Will man hier eine regelmäßige Arbeitszeit ermitteln, muss man im Normalfall eine Durchschnittsberechnung vornehmen. Für den dabei anzusetzende Referenzzeitraum gibt es keine allgemeinverbindliche Messlatte. Vom Ansatz her ist immer von dem von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelebten konkreten Arbeitsverhältnis auszugehen, wobei natürlich die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. "Der Referenzzeitraum ist so zu bemessen, dass zufällige Ergebnisse ausgeschlossen sind und der aktuelle Stand des Vertragsverhältnisses der Parteien wiedergegeben wird." Er muss repräsentativ sein. So kann selbst ein Referenzzeitraum von drei vollen Kalenderjahren angesetzt werden, wenn damit sowohl rein saisonale Beschäftigungsschwankungen als auch zufällige Gestaltungen der individuellen Arbeitszeit und andere Sondereffekte angemessen berücksichtigt werden (BAG, 02.11.2016 - 10 AZR 419/15).

4.8 Vergütungserwartung

Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, nach dem jede Zeit, die ein Arbeitnehmer über die mit dem Arbeitgeber vereinbarte Arbeitszeit hinaus arbeitet (= Mehrarbeitszeit), zu vergüten ist. Es muss eine Vergütungserwartung bestehen. Und die ist anhand eines objektiven Maßstabs - unter Einbeziehung von Verkehrssitte, Art, Umfang und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander - zu bewerten. Es kommt nicht auf die persönliche Meinung der Vertragspartner an. Eine zu berücksichtigende Vergütungserwartung lässt sich beispielsweise annehmen, wenn es einen Branchentarifvertrag gibt, der für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsieht. In weiten Teilen des Arbeitslebens wird die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche - objektive - Vergütungserwartung vorliegen (s. dazu BAG, 17.08.2011 - 5 AZR 406/10). Sind arbeitszeitbezogen und arbeitszeitunabhängig entlohnte Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt, wird man nicht von einer Vergütungserwartung ausgehen (s. dazu BAG, 21.09.2011 - 5 AZR 629/10). Das Gleiche lässt sich annehmen, "wenn Dienste höherer Art geschuldet sind" (s. dazu BAG, 17.08.2011 - 5 AZR 406/10) "oder insgesamt eine deutlich herausgehobene, die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitende Vergütung gezahlt wird" (BAG, 22.02.2012 - 5 AZR 765/10). Wer eine Vergütung fordert, trägt auch für das Bestehen einer Vergütungserwartung die Darlegungs- und Beweislast (BAG, 27.06.2012 - 5 AZR 530/11).

4.9 Vergütungspflichtige Arbeitszeit

Der Arbeitgeber schuldet seine Leistung Arbeitsentgelt nur für die "vergütungspflichtige Arbeitszeit". Der Begriff ist etwas unscharf, besteht die Vergütungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB doch nur für die "Leistung der versprochenen Dienste". Die Vergütungspflicht besteht allerdings unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Einordnung der Zeitspanne, in der der Mitarbeiter seine Arbeit leistet (s. dazu BAG, 19.09.2012 - 5 AZR 678/11). Der Begriff "vergütungspflichtige Arbeitszeit" "hat sich .. [jedoch] zur zur Unterscheidung von Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne, zeitlichem Umfang der zu vergütenden Arbeit und Arbeitszeit i.S.d. Mitbestimmungsrechte des Betriebsverfassungsgesetzes eingebürgert". Der Arbeitgeber schuldet Lohn/Gehalt (hier: Mindestentgelt in der Pflegebranche) für die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit, das heißt für alle Stunden, in denen der Arbeitnehmer die "Leistung der vereinbarten Dienste" i.S.d. § 611 Abs. 1 BGB erbringt - oder ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung vorliegt (BAG, 19.11.2014 - 5 AZR 1101/12).

4.10 Verlängerungswunsch

Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer haben nach § 9 TzBfG die Möglichkeit, vom Arbeitgeber eine Verlängerung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu verlangen. Allein der dem Arbeitgeber mitgeteilte Verlängerungswunsch führt aber noch nicht dazu, dass der Arbeitgeber nun verpflichtet ist, seinem Mitarbeiter gleich ein entsprechendes Vertragsangebot i.S.d. § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit erhöhter Arbeitszeit zu machen. Die Anzeige des Mitarbeiters löst zunächst mal nur die in § 7 Abs. 2 TzBfG hinterlegte Arbeitgeberpflicht aus: die Information des Arbeitnehmers "über entsprechende Arbeitsplätze, die im Betrieb oder Unternehmen besetzt werden sollen." Danach kann sich der Mitarbeiter entscheiden, ob er seine Arbeitszeit tatsächlich in dem nun vorgesehenen Umfang zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin erhöhen will. Will er das, ist es seine Sache, dem Arbeitgeber ein darauf zielendes Angebot zu machen. Unterlässt der Arbeitgeber die gesetzlich vorgesehene Information, zieht das keine andere Rechtsfolge nach sich. "Auch dann ist es Sache des Arbeitnehmers, ein Vertragsangebot zu unterbreiten und, soweit keine Einigung zustande kommt, den Anspruch gerichtlich zu verfolgen" (BAG, 23.03.2016 - 7 AZR 828/13 - mit Hinweis BAG, 01.06.2011 - 7 ABR 117/09; BAG, 16.09.2008 - 9 AZR 781/07 und BAG, 15.08.2006 - 9 AZR 8/06).

4.11 Vertragliche vs. tarifliche Arbeitszeit

Der vereinfachte Fall: Teilzeitmitarbeiterin M hatte mit Arbeitgeber A eine Jahresarbeitszeit vereinbart. Nach Ablauf des 12-Monats-Zeitraums verlangte sie von ihm Mehrarbeitszuschläge. M berief sich auf § 4 Ziffer 4 Abs. 5 des Manteltarifvertrags für die Systemgastronomie (MTV SystG). Dort heißt es: "Bei einer festgelegten Jahresarbeitszeit nach Ziff. 3 ist Mehrarbeit diejenige Arbeitsleistung, die vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurde und die am Ende des Zwölfmonatszeitraums über die vereinbarte Jahresarbeitszeit hinausgeht."

In der Regel ist es so, dass Teilzeitarbeitnehmer erst dann einen Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge haben, wenn sie die Zeiten erreichen, die auch bei Vollzeitmitarbeitern Zuschläge auslösen. Das hätte hier ohne § 4 Ziffer 4 Abs. 5 MTV SystG vorausgesetzt, dass M die tarifliche Regelarbeitszeit - "39 Stunden pro Woche bzw. 169 Stunden monatlich" - überschritten hätte. § 4 Ziffer 4 Abs. 5 MTV SystG spricht jedoch die vereinbarte Jahresarbeitszeit an - mit dem Ergebnis: Haben Arbeitgeber und Teilzeitarbeitnehmer eine Jahresarbeitszeit vereinbart, hat der Teilzeitmitarbeiter Anspruch auf tarifliche Mehrarbeitszuschläge, wenn seine tatsächlich geleistete Arbeitszeit über die individuelle festgelegte Arbeitszeit hinausgeht (BAG, 19.12.2018 - 10 AZR 231/18 - unter Aufgabe seiner früheren Rechtsauffassung - s. dazu BAG, 26.04.2017 - 10 AZR 589/15).

4.12 Vertragsgemäße Arbeitszeit

Wenn auf einem Arbeitszeitkonto Plus- und Minusstunden angesammelt werden können, "steht als vertragsgemäße Arbeitszeit von Anfang an bloß die Gesamtdauer bzw. - bei flexibler vertraglicher Arbeitszeitdauer - nur deren Mindestumfang fest". Es ist dann Sache des Arbeitgebers (bzw. je nach Vereinbarung sogar des Arbeitnehmers selbst), die konkrete vertragliche Arbeitszeit im Einzelnen festzulegen. Ist die vereinbarte Gesamtdauer der Arbeitszeit bis zum Ende des Ausgleichszeitraum bzw. bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses abgerufen, kann insoweit kein Annahmeverzug eintreten. Und das "gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer den Abbau von Mehrarbeitsstunden beantragt oder der Arbeitgeber ihn anordnet, solange der Arbeitgeber bis zum Ablauf eines etwaigen Ausgleichszeitraums nicht zu wenig Arbeit zuweist. In beiden Fällen bestehen in dieser Zeit aufgrund einer (tarif-)vertraglichen Regelung keine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und keine Pflicht des Arbeitgebers, Arbeit zuzuweisen" (BAG, 19.09.2018 - 10 AZR 496/17).

4.13 Vertragsinhalt

Die Grundlage eines Arbeitsvertrags i.S.d. § 611 Abs. 1 BGB ist ein Austausch der Leistung Arbeit gegen die Leistung Arbeitsentgelt. Nach seinem Arbeitsvertrag - und damit nach der gesetzlichen Vorgabe des § 611 Abs. 1 BGB - ist der Arbeitnehmer bloß verpflichtet, für die vereinbarte Vergütung qualitativ und quantitativ auch nur die vereinbarte Arbeit zu leisten (s. dazu BAG, 25.03.2015 - 5 AZR 874/12 und BAG, 23.09.2015 - 5 AZR 626/13). Nun kommt es immer wieder mal vor, dass Arbeitnehmer aus den unterschiedlichsten Gründen mehr als die vereinbarte Arbeit leisten oder leisten müssen. Dabei ist immer zu beachten: "Der Arbeitgeber kann Arbeitsleistung .. nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen verlangen" (BAG, 24.08.2016 - 5 AZR 129/16).