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Urlaub - Ende des Arbeitsverhältnisses

 Information 

1. Allgemeines

Urlaub ist zur Erholung da (§ 1 BUrlG)! Daher ist eine Abgeltung des Urlaubsanspruchs in Geld grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter aus dem Unternehmen ausscheidet. Lediglich wenn wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaub ganz oder teilweise nicht genommen werden kann, ist er abzugelten (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Wird dagegen bei bestehendem Arbeitsverhältnis ein beantragter Urlaub vom Arbeitgeber abgelehnt und geht wegen Ende des Übertragungszeitraums der Anspruch auf Urlaub unter, schuldet der Arbeitgeber Schadenersatz (§§ 275, 280, 281 BGB, 249 BGB).

Der EuGH geht in seiner Rechtsprechung mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG noch weiter: Der Urlaubsanspruch geht danach nicht unter, wenn der Mitarbeiter keinen Urlaubsantrag gestellt hat, der Arbeitgeber seinerseits es aber unterlassen hat, ausdrücklich auf den drohenden Verfall hinzuweisen und es so dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, seinen Urlaub doch noch rechtzeitig zu nehmen (EuGH, 06.11.2018 - C - 619/14 u. C - 684/16. Dem hat sich das BAG angeschlossen - hinzuweisen ist auf den konkreten Resturlaubsanspruch und den Zeitpunkt des Verfalls; offen bliebt bis wann der Arbeitnehmer darauf hinzuweisen ist (BAG, 19.02.2019 - 9 AZR 541/15 ).

Kann der Urlaub unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung nicht genommen werden, besteht ein Anspruch auf "Ersatzurlaub", der grundsätzlich durch bezahlte Freistellung zu gewähren ist. Eine Urlaubsabgeltung ist daher auch in diesem Falle nicht möglich, solange das Arbeitsverhältnis besteht; sie kommt erst in Betracht, wenn es endet. Weist der Arbeitgeber jedoch nach, dass sein Mitarbeiter aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Sachlage darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, steht das Unionsrecht dem Verlust dieses Anspruchs und - bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - dem entsprechenden Wegfall einer Urlaubsabgeltung nicht entgegen (EuGH, 06.11.2018 - C 219/16 und C 684/16).

Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub und damit auch die Regelungen zu seinem Verfall können nicht durch Vertrag oder Betriebsvereinbarung abbedungen werden (§ 13 BUrlG). Hinsichtlich des evtl. tarif- oder arbeitsvertraglich zustehenden Mehrurlaubs sind abweichende vertragliche Regelungen möglich (ggf. Tarifvertrag oder einzelvertragliche Regelungen prüfen!). Soweit keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden, gilt für den Mehrurlaub das Gleiche wie für den gesetzlichen Mindesturlaub.

Praxistipp:

Dem Entstehen von Ansprüchen auf den Ersatzurlaub können Sie entgehen, indem sie den Mitarbeiter rechtzeitig (d. h. bereits in den Sommermonaten) darauf hinweisen, dass er seine Resturlaubstage bis zum Jahresende nehmen muss, da diese andernfalls verfallen. Es sollten dabei individuell die noch offenen Urlaubstage genannt werden. Aus Nachweisgründen ist es sinnvoll diesen Hinweis schriftlich - ggf. mit Empfangsbestätigung - zu verfassen; denn der Arbeitgeber ist beweispflichtig dafür, dass er den Mitarbeiter angemessen informiert und in die Lage versetzt hat, den Urlaub zu nehmen (EuGH, 06.11.2018 - C 619/16 und C - 684/16). Unklar ist, ob auch ein allgemein gehaltenes Rundschreiben an alle Mitarbeiter ausreicht.

Prüfen Sie, ob hinsichtlich des Mehrurlaubs eine besondere Verfallregelung getroffen ist bzw. vereinbart werden kann. Genommener Urlaub wird gleichmäßig auf den Mindest- und den vertraglichen Mehrurlaub angerechnet, wenn eine Regelung in einem Arbeits- oder Tarifvertrag hinsichtlich des Umfangs des Urlaubsanspruchs nicht zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und einem übergesetzlichen Mehrurlaub differenziert, Dann liegt in Höhe des gesetzlichen Urlaubs eine Anspruchskonkurrenz mit der Folge vor, dass ein Arbeitgeber mit der Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung auch ohne ausdrückliche oder konkludente Tilgungsbestimmung beide Ansprüche ganz oder teilweise erfüllt. § 366 Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden (BAG, 07.08.2012 - 9 AZR 760/10). Teilweise wird auch die Auffassung vertreten, genommener Urlaub werde zunächst auf den gesetzlichen Mindesturlaub angerechnet. Schließt man sich dem an, hat der Mehrurlaub in Bezug auf den Verfall eine größere Bedeutung

Der folgende Beitrag gibt Ihnen alle wichtigen Informationen zum Urlaubsanspruch im Zusammenhang mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses.

2. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Wird das Arbeitsverhältnis beendet, kann noch ein Resturlaub verbleiben. Dabei spielt der Grund der Beendigung für den evtl. Anspruch auf Urlaubsabgeltung keine Rolle (EuGH, 20.07.2016 - C-341/15).

Im Urlaubsrecht sind grundsätzlich individuelle oder kollektive Vereinbarungen zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages möglich. Allerdings dürfen diese sich nicht zuungunsten des Arbeitnehmers auswirken (§ 13 Abs. 1 BUrlG). Den Parteien des Arbeitsvertrags steht es z.B. frei, eine Vereinbarung zu treffen, die den Arbeitgeber verpflichtet, Urlaub, der bereits verfallen ist, dennoch zu gewähren. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die nicht die (Nach-)Gewährung verfallenen Urlaubs, sondern dessen Abgeltung vorsieht (BAG, 18.10.2011 - 9 AZR 303/10). Ist der Urlaub verfallen, besteht aber kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Auch ein Schadenersatzanspruch besteht selbst dann nicht, wenn der Arbeitgeber entgegen § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 NachwG auf die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs hingewiesen hatte (BAG, 24.05.2017 - 5 AZR 251/16).

2.1 Kündigung des Arbeitgebers

Kündigt der Arbeitgeber ordentlich, kann er den Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist durch Gewährung von Urlaub freistellen. Dabei muss nicht ausdrücklich betont werden, dass die Urlaubsgewährung unwiderruflich erfolgt. Denn der Erholungszweck des Urlaubs gebietet es, dass seine vorzeitige Beendigung ausgeschlossen ist (BAG, 14.03.2006 - 9 AZR 11/05). Wichtig ist es jedoch, dass der Arbeitgeber darauf hinweist, dass die Freistellung zum Zweck der Urlaubsgewährung erfolgt. Der Urlaub ist auch dann rechtsgültig gewährt, wenn die ordentliche Kündigung später in gegenseitigem Einvernehmen als nicht ausgesprochen angesehen wird. Aus einer in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärung des Arbeitgebers, er leite aus der Kündigung keine Rechte mehr her, kann nicht geschlossen werden, dass die Gewährung des Urlaubs zurückgenommen wurde (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 21.06.2016 - 2 Sa 31/16).

Stellt der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses einen Auflösungsantrag, steht dies weder einem Urlaubsverlangen des Arbeitnehmers noch einer Urlaubsgewährung durch den Arbeitgeber entgegen. Der Arbeitgeber ist daher rechtlich nicht gehindert, dem Arbeitnehmer im nicht wirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis durch eine entsprechende, vorbehaltlose Freistellungserklärung und Zahlung von Urlaubsvergütung bezahlten Urlaub zu gewähren (BAG, 19.06.2018 - 9 AZR 615/17).

Praxistipp:

Sinnvoll kann es sein, im Rahmen des Kündigungsschreibens o.ä. anzugeben, für welche Zeit der Freistellung Urlaub gewährt wird. Denn erkrankt der Mitarbeiter während des Urlaubs, werden die durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Urlaub angerechnet (§ 9 BUrlG). Insoweit kann ein Anspruch auf Abgeltung eintreten. Fällt die Arbeitsunfähigkeit in die übrige Zeit der Freistellung, steht dies der Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht entgegen.

Bei einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung besteht keine Chance, den Resturlaub noch zu gewähren. Dann entsteht regelmäßig ein Anspruch auf Abgeltung des noch bestehenden Urlaubsanspruchs. Dies gilt auch, wenn ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers zur Kündigung geführt hat; denn die außerordentliche Kündigung ist keine Strafe. Selbst wenn der Arbeitgeber die fristlose Kündigung mit einer vorsorglichen Urlaubsgewährung (für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung sich als rechtswidrig herausstellt und in eine gleichzeitig hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung umgewandelt wird) verbindet, gilt der Urlaub als nicht gewährt (BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 455/13). Denn zur rechtswirksamen Urlaubsgewährung ist die Zahlung der Vergütung vor Beginn der Freistellung oder zumindest eine vorbehaltslose Zusage der Bezahlung erforderlich (§ 11 Abs. 2 BUrlG).

2.2 Kündigung des Arbeitnehmers

Auch bei Kündigung des Arbeitnehmers kann Anspruch auf eine Abgeltung bestehen, wenn der Urlaub nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gewährt werden kann. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn der Arbeitgeber auf die Arbeitsleistung bis zum Ende der Kündigungsfrist aus betrieblichen Gründen nicht verzichten kann.

Bei Beginn der Elternzeit noch bestehende Urlaubsansprüche können auf die Zeit nach Beendigung der Freistellung übertragen werden (§ 17 Abs. 2 BEEG). Für die Elternzeit selbst kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub anteilig kürzen (§ 17 Abs. 1 BEEG).

Praxistipp:

Die Kürzungserklärung muss der Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses abgeben. Ist es bereits beendet, kann der Urlaub nicht mehr gekürzt werden (BAG, 19.05.2015 - 9 AZR 725/13). Der so erworbene Urlaubsanspruch ist dann in vollem Umfang abzugelten.

Eine Urlaubsgewährung während der Elternzeit selbst ist nicht möglich, da keine Arbeitspflicht besteht. Der Arbeitnehmer kann sein Arbeitsverhältnis mit einer besonderen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Elternzeit kündigen (§ 19 BEEG). Macht der Mitarbeiter davon Gebrauch, ist der evtl. übertragene Resturlaub abzugelten. Zu beachten ist dann, dass bei Abgeltung von Urlaub, der aus mehreren Kalenderjahren stammt, das Abgeltungsverlangen hinsichtlich jedes einzelnen Urlaubsjahres vor Gericht einen eigenen Streitgegenstand bildet (BAG, 23.01.2018 - 9 AZR 200/17).

Hat eine Frau wegen Beschäftigungsverboten nach dem MuSchG ihren Urlaub ganz oder teilweise noch nicht erhalten, kann dieser ebenfalls auf die Zeit nach deren Ablauf übertragen werden (§ 24 S. 2 MuSchG). Der Urlaubsanspruch bleibt während eines Beschäftigungsverbotes auch dann erhalten, wenn der Arbeitgeber den Urlaub bereits zuvor festgelegt hat (BAG, 09.08.2016 - 9 AZR 575/15). Die frühere Regelung, wonach das Arbeitsverhältnis von der Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft und während der Schutzfrist nach der Entbindung ohne Einhaltung einer Frist zum Ende der genannten Schutzfrist gekündigt werden konnte, ist im Rahmen des Gesetzes zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.05.2017 (BGBl I Nr. 30 S. 1228) im Hinblick auf die Regelungen zur Elternzeit ersatzlos entfallen (BT-Drs. 18/8963 S. 40). Damit besteht auch kein Rechtsgrund mehr für eine Urlaubsabgeltung.

Leistet ein Arbeitnehmer freiwilligen Wehrdienst, bleibt das Arbeitsverhältnis ebenfalls erhalten. Der Arbeitgeber kann den Urlaub für die Zeit des Wehrdienstes anteilig kürzen. Auch hier gilt, dass Urlaub, der bei Beginn des Wehrdienstes noch nicht genommen wurde, nach dessen Ende im nächsten oder übernächsten Urlaubsjahr genommen werden kann. Soweit das Arbeitsverhältnis während des Wehrdienstes endet oder es nach dessen Ende nicht fortgesetzt wird, ist eine Abgeltung des Resturlaubs ausdrücklich gesetzlich vorgesehen (§ 58f SG i.V.m. § 4 Abs. 3 ArbPlSchG).

2.3 Aufhebungsvertrag

Beim Aufhebungsvertrag wird das Arbeitsverhältnis durch Vertrag in gegenseitigem Einvernehmen zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet. Dabei ist eine Reihe von Punkten zu regeln. U.a. ist auch die Gewährung des Resturlaubs bzw. dessen Abgeltung festzulegen. Dabei muss aber der Grundsatz beachtet werden, dass Urlaub vorrangig in Natur, d.h. durch Freistellung zu gewähren ist.

Liegt bei den im Aufhebungsvertrag festgelegten Bedingungen eine versehentlich falsche Bezeichnung (Tage statt Stunden) vor, gilt der von den Vertragsparteien gewollte (richtige) Vertragsinhalt (LAG Rheinland-Pfalz, 22.11.2018 - 5 Sa 173/18).

2.4 Ruhendes Arbeitsverhältnis

In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, wie sich das Ruhen des Arbeitsverhältnisses auf den Urlaubsanspruch auswirkt.

Bei Vereinbarung von Sonderurlaub (oder Sabbatical) bleibt zumindest der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub (§ 3 BUrlG) erhalten, weil der Anspruch darauf unabdingbar ist und er allein an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anknüpft (BAG, 06.05.2014 - 9 AZR 678/12). Wird zum Ende der Freistellungsphase das Arbeitsverhältnis gekündigt, ist der Urlaub abzugelten. Ein Arbeitgeber, der im Rahmen eines Verfahrens zur Urlaubserteilung unzutreffende Angaben zu (während des Sonderurlaubs) bestehenden Urlaubsansprüchen macht und so eine mögliche rechtzeitige Beantragung zustehenden Urlaubs zumindest erschwert, kann sich nicht auf einen Verfall der Urlaubsansprüche berufen. Er muss den Urlaub zuweisen oder ggf. auch abgelten (LAG Berlin-Brandenburg, 16.03.2018 - 9 Sa 1504/17).

Kann infolge von Arbeitsunfähigkeit der Urlaub nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses genommen werden, ist der Anspruch ebenfalls abzugelten (EuGH, 20.01.2009 - C 350-06; BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 983/07). Für die Urlaubsansprüche, die bei Langzeiterkrankungen bis zum Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis entstehen, gilt ein verlängerter Übertragungszeitraum von 15 Monaten (BAG, 16.10.2012 - 9 AZR 63/11, Einzelheiten siehe auch Urlaub - Anspruch bei Arbeitsunfähigkeit).

Im Rahmen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses steht dem Arbeitnehmer beim Blockmodell bei Übergang in die Freistellungsphase kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zu. Denn mit Beginn der Freistellungsphase endet nicht das Arbeitsverhältnis, was gem. § 7 Abs. 4 BUrlG Voraussetzung für den Anspruch auf Abgeltung ist (BAG, 16.05.2017 - 9 AZR 572/16).

2.5 Tod des Arbeitnehmers

Der Anspruch auf Urlaub geht mit dem Tod des Arbeitnehmers nicht unter (EuGH, 12.06.2014 - C 118/13). Offen geblieben ist bei der Entscheidung, ob in diesem Fall die Erben einen Anspruch auf Abgeltung des bis zum Tod zustehenden gesetzlichen Mindesturlaubs haben. Denn das nationale Recht der Bundesrepublik Deutschland sieht eine Abgeltung nur vor, wenn der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann. Stirbt der Arbeitnehmer während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, hatte er jedoch keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung, die nach § 1922 Abs. 1 BGB Teil der Erbmasse werden könnte. Ist der Abgeltungsanspruch jedoch schon vor dem Tod entstanden, kann er als reiner Zahlungsanspruch auch vererbt werden (BAG, 20.09.2011 - 9 AZR 416/10). Die mit der Entscheidung des EuGH vom 12.06.2014 entstandenen europarechtlichen Fragen hat das BAG erneut dem EuGH vorgelegt (BAG, 18.10.2016 - 9 AZR 196/16 [A]). Nach der Entscheidung des EuGH können sich Erben sowohl gegenüber einem öffentlichen wie auch einem privaten Arbeitgeber auf das Unionsrecht berufen und eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen Urlaub verlangen. Denn der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub geht nach Unionsrecht nicht mit seinem Tod unter. Sofern das nationale Recht eine solche Möglichkeit ausschließt und sich daher als mit dem Unionsrecht unvereinbar erweist, können sich die Erben unmittelbar auf das Unionsrecht berufen. Dies gilt sowohl für öffentliche wie auch für private Arbeitgeber (EuGH, 06.11.2018 - 569/16 u. 570/16). Daraufhin hat das BAG entschieden, dass der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubsanspruchs des verstorbenen Arbeitnehmers auf die Erben übergeht. Dies gilt sowohl für den gesetzlichen Mindesturlaub als auch für den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Arbeitnehmer nach § 208 SGB IX. Ebenso einschlossen kann der tarifliche bzw. vertraglich Zusatzurlaub sein, wenn der Tarif- oder Arbeitsvertrag die Frage der Vererbung der Ansprüche nicht ausdrücklich abweichend regelt. Dies folge aus der richtlinienkonforme Auslegung von §§ 1, 7 Abs. 4 BUrlG (BAG, 22.01.2019 - 9 AZR 45/16).

2.6 Scheinselbstständigkeit

Wird im Nachhinein festgestellt, dass das Vertragsverhältnis eines Mitarbeiters nicht als selbstständige Tätigkeit, sondern als abhängige Beschäftigung einzuordnen war und ist der Arbeitnehmer inzwischen ausgeschieden, stellt sich die Frage, ob er rückwirkend Urlaub beanspruchen kann. Nach dem (vor dem Hintergrund des britischen Rechts) ergangenen Urteil des EuGH vom 29.11.2017 - C-214/16) muss der (nicht genommene) Urlaub in solchen Fällen übertragen werden, bis der Arbeitnehmer Gelegenheit hat, diesen zu nehmen. Bei zwischenzeitlicher Beendigung des Vertragsverhältnisses habe der Mitarbeiter einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung.

Es sei mit dem Unionsrecht nicht vereinbar, wenn der Arbeitnehmer zunächst Urlaub nehmen muss, ehe er feststellen kann, ob er Anspruch auf Bezahlung hat. Der Arbeitgeber sei verpflichtet, eine Möglichkeit zu schaffen, dass Arbeitnehmer ihren Anspruch auf bezahlten Urlaub ausüben können. Wurde dies unterlassen, stehe dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine finanzielle Abgeltung bis zu dem Zeitpunkt zu, zu dem die Inanspruchnahme ermöglicht wurde. Wurde eine solche Möglichkeit nie geschaffen, ist der Urlaub für die gesamte Dauer des Vertragsverhältnisses abzugelten. Das Unionsrecht steht jedoch nach dem Urteil nicht einzelstaatlichen Vorschriften oder Gepflogenheiten entgegen, die die Ansammlung von Ansprüchen auf einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten begrenzen (siehe hierzu BAG, 07.08.2012 - 9 AZR 353/10). Indes sieht der EuGH in Fällen wie dem entschiedenen keine besondere Schutzbedürftigkeit des Arbeitgebers und lässt die unbegrenzte Übertragung des Urlaubs zu.

2.7 Verfall des Urlaubs

Eine Urlaubsabgeltung kommt nur in Betracht, wenn der Urlaub infolge besonderer Umstände nicht genommen werden kann. Ansonsten ist der Urlaub zu gewähren; nimmt der Arbeitnehmer ihn nicht rechtzeitig verfällt er (§ 7 Abs. 3 BUrlG). Dies gilt grundsätzlich auch, wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis endet. Allerdings hat der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Mitarbeiter seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub während des Arbeitsverhältnisses tatsächlich ausüben konnte. Dazu gehört insbesondere der rechtzeitige und deutliche Hinweis, dass der Urlaub entschädigungslos verfällt, wenn er nicht rechtzeitig vor Ablauf des Arbeitsvertrages genommen wird (EuGH, 06.11.2018 - C-684/16 und C-619/16). Dem hat sich das BAG angeschlossen - hinzuweisen ist auf den konkreten Resturlaubsanspruch und den Zeitpunkt des Verfalls; offen bliebt bis wann der Arbeitnehmer darauf hinzuweisen ist (BAG, 19.02.2019 - 9 AZR 541/15). Hervorgehoben hat das Gericht, dass nach wie vor der Arbeitgeber das Recht hat, die zeitliche Lage des Urlaubs unter Berücksichtigung der Wünsche des Arbeitnehmers festzulegen. Akzeptiert der Arbeitnehmer die Urlaubsgewährung, ist der Anspruch damit erfüllt; somit kann keine Abgeltung in Geld mehr verlangt werden (LAG Rheinland-Pfalz, 16.10.2018 - 8 Sa 43/18).

Hat der Arbeitgeber mit der erforderlichen Sorgfalt gehandelt und hat der Mitarbeiter trotz dieser Maßnahmen aus freien Stücken keinen Urlaub genommen, besteht kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung (BAG, 19.02.2019 - 9 AZR 541/15).

Den Verfall des Urlaubsanspruchs kann der Arbeitnehmer nicht durch eine fristlose Kündigung abwenden. Nach § 626 BGB ist Voraussetzung für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund u.a., dass dem Kündigenden unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist. Obwohl durch den drohenden Verfall des Anspruchs auf Urlaub bzw. auf Urlaubsabgeltung ein finanzielles Interesse des Arbeitnehmers durchaus eingeräumt wurde, entschied das ArbG Siegburg, dass es an dem Arbeitnehmer gewesen sei, bei bestehender Arbeitsunfähigkeit den Verfall durch eine ordentliche Kündigung zu vermeiden (ArbG Siegburg, 22.11.2018 - 5 Ca 1305/18).

Für einen vertraglich gewährten, zusätzlichen Urlaub kann durch entsprechende Klauseln festgelegt werden, dass dieser - abweichend vom gesetzlichen Mindesturlaub - zum 31.03. des Folgejahres auch dann verfällt, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit nicht rechtzeitig genommen werden kann (LAG Rheinland-Pfalz, 23.05.2018 - 2 Sa 434/17). Insoweit kann auch kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung entstehen.

3. Durchführung und Höhe der Abgeltung

3.1 Ausschlussfristen

Für Abgeltungsansprüche werden häufig in Arbeits- oder Tarifverträgen Ausschlussfristen vereinbart. Dies ist zulässig (vgl. BAG, 17.10.2017 - 9 AZR 80/17 m.w.N.). Sind diese abgelaufen, besteht kein Anspruch mehr auf die Forderung. Häufig wird in Arbeitsverträgen auf Klauseln in Tarifverträgen verwiesen. Dann gelten die entsprechenden Bestimmungen, auch wenn keine Tarifbindung besteht (LAG Rheinland-Pfalz, 07.11.2018 - 7 Sa 46/18).

Zur Fristwahrung muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber ausdrücklich zur Zahlung auffordern. Ggf. muss auch der Zugang der Aufforderung nachgewiesen werden. Wird eine Forderung per E-Mail geltend gemacht, ist der Absender darlegungs- und beweispflichtig für deren Zugang beim Empfänger. Die Absendung der E-Mail ist kein Anscheinsbeweis für den Zugang. Es muss zumindest eine Lesebestätigung vorgelegt werden (LAG Berlin-Brandenburg, 24.08.2018 - 2 Sa 403/18).

Vertragliche Ausschlussfristen sind in Bezug auf Urlaubsabgeltungen regelmäßig dahingehend auszulegen, dass ihnen das für den Urlaubsanspruch geltende Fristenregime als speziellere Regelung vorgeht. Der Ersatzurlaubsanspruch dient der Sicherstellung des Anspruchs auf bezahlte Freistellung und tritt als inhaltsgleicher Schadensersatz an die Stelle des erloschenen Urlaubsanspruchs. Aus dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) folgt, dass der Ersatzurlaubsanspruch wie der Urlaubsanspruch selbst keiner Ausschlussfrist unterliegt (BAG, 19.06.2018 - 9 AZR 615/17).

Dies gilt jedenfalls für den gesetzlichen Mindesturlaub. Mehrurlaub aufgrund von arbeits- oder tarifvertraglichen Bestimmungen können die Vertragsparteien frei regeln (BAG, 16.12.2014 - 9 AZR 295/13). Das schließt die Möglichkeit ein, den Mehrurlaub - ausdrücklich oder konkludent - dem Fristenregime des Bundesurlaubsgesetzes oder aber einem vom Bundesurlaubsgesetz abweichenden eigenständigen Fristenregime zu unterwerfen. In beiden Fällen ist die Vereinbarung dahingehend auszulegen, dass das für den Mehrurlaubsanspruch geltende Fristenregime als speziellere Regelung vertraglich vereinbarten Ausschlussfristen vorgeht (BAG, 19.06.2018 - a.a.O.). Nur wenn das eigenständige Fristenregime für den Mehrurlaub eine Ausschlussfrist vorsieht, ist diese zu beachten.

Ausschlussfristen, die die Abgeltung von Mehrurlaub regeln, unterliegen jedoch als AGB der Inhaltskontrolle und sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung für den Verfall der Forderung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein (BAG, 17.10.2017 - 9 AZR 80/17). Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Verwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Bei Altverträgen, die vor Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes abgeschlossen worden sind, verstößt eine vertragliche Verfallklausel, die sich auf alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bezieht, nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. In diesen Fällen ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine einschränkende, das Mindestlohngesetz nicht umfassende Auslegung geboten (BAG, 17.10.2017 - 9 AZR 80/17; LAG Hamburg, 31.01.2018 - 33 Sa 17/17). Die Frist beginnt mit der Fälligkeit der Abgeltung, also dem Ende des Arbeitsverhältnisses, weil dann der Anspruch auf die Urlaubsabgeltung fällig wird (BAG, 17.10.2017 - a.a.O.). Die Anwendung von Ausschlussfristen ist nicht durch § 13 Abs. 1 BUrlG (Unabdingbarkeit der gesetzlichen Vorschriften, z.B. über den Mindesturlaub und die Abgeltungspflicht) ausgeschlossen (BAG, 09.08.2011 - 9 AZR 365/10). Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch innerhalb der Übertragungsfrist nach § 7 Abs. 3 BUrlG geltend macht (BAG, 19.06.2012- 9 AZR 652/10). Will der Arbeitnehmer den Verfall seines Anspruchs auf Abgeltung verhindern, reicht dafür die Erhebung einer Kündigungsschutzklage nicht aus (BAG, 21.02.2012 - 9 AZR 486/10). Zur Geltendmachung im Sinne einer Ausschlussfristenregelung muss der Anspruchsinhaber unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht (BAG, 19.08. 2015 - 5 AZR 1000/13). Die Kündigungsschutzklage zielt aber nicht darauf ab, vielmehr soll der Bestand des Arbeitsverhältnisses und damit der originäre Urlaubsanspruch erhalten werden (BAG, 17.10.2017 a.a.O.).

Eine unangemessene Benachteiligung ist bei einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist, die eine gerichtliche Geltendmachung verlangt, anzunehmen, weil diese vom gesetzlichen Verjährungsrecht abweicht und dieses bei der Inhaltskontrolle von Ausschlussfristen als gesetzliches Leitbild nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen ist (BAG, 20.06.2018 - 5 AZR 262/17). Diese Vorschrift erfasst Bestimmungen, die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Eine vertragliche Ausschlussfrist, die für alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gilt, ist nicht gemäß § 3 S. 1 MiLoG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Der Begriff "insoweit" in § 3 S. 1 MiLoG beschränkt die Rechtsfolge der Unwirksamkeit auf Mindestlohnansprüche. Der Anspruch auf Urlaubsgeltung unterliegt nicht den §§ 1, 3 MiLoG(LAG Hamburg, 31.01.2018 - 33 Sa 17/17). Dagegen verstößt eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Verfallklausel, die alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und - entgegen § 3 Satz 1 MiLoG - auch den gesetzlichen Mindestlohn erfasst, gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist insgesamt unwirksam, wenn der Arbeitsvertrag nach dem 31. Dezember 2014 geschlossen wurde (BAG, 18.09.2018 - 9 AZR 162/18).

Zum Teil ist in Ausschlussklauseln bestimmt, dass der Anspruch bei dessen Ablehnung durch die Gegenseite innerhalb einer bestimmten Frist gerichtlich geltend gemacht werden muss. In seinem solchen Fall ist die Frist gehemmt, solange die Vertragsparteien in dieser Frage noch Vergleichsverhandlungen führen (BAG, 20.06.2018 - 5 AZR 262/17). Der Zeitraum der Vergleichsverhandlungen wird dann in die Ausschlussfrist nicht eingerechnet (§ 209 BGB). § 203 S. 1 BGB gilt entsprechend; dagegen ist § 203 S. 2 BGB, wonach die Verjährung frühestens drei Monate nach Ende der Hemmung eintritt, ist auf arbeitsvertragliche Ausschlussfristen nicht entsprechend anwendbar (BAG, 20.06.2018 a.a.O.).

Teilweise werden auch zweistufige Ausschlussfristen vereinbart (z.B. dass der Anspruch innerhalb von drei Monaten in Textform geltend gemacht werden und bei Ablehnung nach einem weiteren Monat eingeklagt werden muss. Eine solche Klausel ist grundsätzlich zulässig (LAG Köln, 18.11.1996 - 3 Sa 852/16).

Hinsichtlich der Form, in der der Anspruch geltend gemacht werden muss, ist bei der Verwendung von AGB § 309 Nr. 13 BGB zu beachten. Dadurch ist eine Bestimmung, die für die Wahrung der Ausschlussfrist die Geltendmachung durch eine strengere Form als die Textform vorschreibt, unwirksam. Daher ist auch eine E-Mail oder eine SMS ausreichend. Von § 309 Nr. 13 BGB wird aber nicht erfasst, wenn die Ausschlussklausel zwingend die Geltendmachung der Forderung durch Klage vorschreibt (ErfK/Preis, 18. Aufl. 2018, §§ 194-218 BGB, Rn. 45). Diese ist immer schriftlich bei Gericht einzureichen.

3.2 Verwirkung des Anspruchs

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist kein Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern ein reiner Entgeltanspruch, der verfallen kann und daher auch verwirkt sein kann. Die Verwirkung kann eintreten, wenn seit der Entstehung des Anspruchs eine erhebliche Zeit vergangen ist (hier: Zwei Jahre und vier Monate) und die Umstände erkennen lassen, dass der Gläubiger, also hier der Arbeitnehmer, seine Forderung nicht mehr geltend machen wird. Zudem muss der Schuldner darauf vertrauen dürfen, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird und eine Inanspruchnahme darf ihm im Hinblick auf die Gesamtumstände nicht zumutbar sein (ArbG Karlsruhe, 16.03.2018 - 7 Ca 214/17).

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Gläubigers als auch des Schuldners hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Schuldner als unzumutbar anzusehen. Der Gläubiger muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Schuldner sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz. Weiterhin muss - als Zumutbarkeitsmoment - das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Gläubigers an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Schuldner die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG, 24.08.2016 - 5 AZR 129/16).

3.3 Verjährung

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung unterliegt auch der Verjährung. Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Die Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 BGB). Evtl. kürzere Ausschlussfristen gehen der Verjährung vor.

3.4 Verzicht auf Abgeltung

Der Arbeitnehmer kann auf den Anspruch auf Abgeltung, wegen der eben beschriebenen Unabdingbarkeit der gesetzlichen Regelungen, nicht im Voraus verzichten. Möglich ist aber ein Verzicht, nachdem der Anspruch bereits entstanden ist, also nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG, 14.05.2013 - 9 AZR 844/11). Denkbar wäre ein solcher Verzicht z.B. im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs, der nach Ende des Arbeitsverhältnisses geschlossen wird. Ein Verzicht auf die Urlaubsabgeltung tritt auch ein, wenn im Rahmen einer Vereinbarung über die Abwicklung des Arbeitsvertrages erklärt wird, dass alle gegenseitigen Ansprüche erledigt sein sollen. Dagegen ist der Verzicht im Rahmen eines Aufhebungsvertrages, der ja vor Ablauf des Arbeitsverhältnisses geschlossen wird, unwirksam.

3.5 Urlaubsabgeltung und Arbeitslosengeld

Kann ein Arbeitsloser wegen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung beanspruchen, ruht das Arbeitslosengeld für die abgegoltenen Urlaubstage (§ 157 Abs. 2 SGB III). Das Ruhen schließt sich direkt an das Ende des Beschäftigungsverhältnisses an (vgl. LSG Bayern, 25.10.2017 - L 10 AL 93/17). Es tritt nicht ein, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter auch aus betriebs- oder personenbedingten Gründen kündigen könnte. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung geht nicht nach § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit in Höhe eines gezahlten Arbeitslosengeldes über, wenn die Ursache für die Zahlung von Arbeitslosengeld nicht eine Weigerung des Arbeitgebers ist, eine Urlaubsabgeltung zu zahlen (BAG, 19.06.2018 - 9 AZR 615/17).

3.6 Höhe der Abgeltung

Die Höhe der Abgeltung ergibt sich zunächst aus der Anzahl der zustehenden Urlaubstage. Dabei besteht der Anspruch auch auf Urlaubstage, die vom Vorjahr übertragen wurden. Weiter kommt es darauf an, was ein Urlaubstag in Geld wert ist. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf bezahlte Freistellung, d.h. ihm steht für diesen Tag der Betrag zu, den er normalerweise durch seine Arbeit verdient hätte. Hat der Arbeitnehmer regelmäßig Überstunden geleistet und wären diese auch während seines Urlaubs angefallen, ist der dadurch erhöhte Verdienst zu berücksichtigen.

Verdienstkürzungen infolge von Kurzarbeit sich dürfen für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs nicht mindernd auswirken. Das Urlaubsentgelt richtet sich daher nach dem gewöhnlichen Verdienst, den der Arbeitnehmer ohne die Kurzarbeit erzielt hätte (EuGH, 13.12.2018 - C-385/17). Dies gilt auch für die Urlaubsabgeltung. Für einen evtl. tariflichen oder arbeitsvertraglichen Zusatzurlaub können abweichende Regelungen getroffen werden. Allerdings hat der EuGH betont, dass die volle Vergütung nur für die Dauer des unionsrechtlichen Mindesturlaubs gezahlt werden muss. In dem verhandelten Fall kam es daher zu dem Ergebnis, dass aufgrund der Kurzarbeit von 26 Wochen nach Unionsrecht nur der halbe Jahresurlaub von zwei Wochen beansprucht werden kann. Das nationale Gericht müsse die konkrete Urlaubsdauer aufgrund der innerstaatlichen Regelungen bestimmen.

Entstehen Bruchteile von Urlaubstagen von weniger als einen halben Urlaubstag, ist der Anspruch weder auf volle Urlaubstage auf- noch abzurunden, sofern nichts Anderes durch Gesetz, Tarif- oder Arbeitsvertrag geregelt ist (BAG, 08.05.2018 - 9 AZR 578/17; zu § 17 MTV Aviation vgl. LAG Köln, 21.03.2018 - 3 Sa 164/17). Es verbleibt daher bei dem Anspruch auf den bruchteiligen Urlaubstag. § 5 Abs. 2 BUrlG schließt dies nicht aus (BAG, 23.01.2018 - 9 AZR 200/17). Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Vorschrift im Umkehrschluss nur zu entnehmen, dass ein Urlaubsanspruch, der weniger als einen halben Tag umfasst, nicht aufzurunden ist, nicht aber, dass er ersatzlos entfällt (BAG, 14.02.1991 - 8 AZR 97/90 sowie 23.01.2018 a.a.O.).

Bei einer festen Monatsvergütung ist dies relativ einfach zu ermitteln (Einzelheiten und Rechenweg vgl. § 11 Abs. 1 BUrlG):

  • 1. Schritt: Ermittlung des Bruttoverdienstes pro Arbeitstag

  • 2. Schritt: Der Verdienst pro Arbeitstag wird mit der Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage multipliziert.

Beispiel:

Das Arbeitsverhältnis von Herrn A. wird durch fristlose Kündigung zum 30.09.2019 beendet. Er hatte ein festes Monatsgehalt von 2.800 EUR bei 5-Tage-Woche. Der Resturlaub für das Jahr 2019 beträgt 10 Tage.

  • 1. Schritt: 2.800 EUR X 3 = 8.400 EUR : 13 (Wochen) = 646,15 EUR : 5 (wöchentliche Arbeitstage) = 129,23 EUR Bruttoverdienst pro Arbeitstag = Abgeltungsbetrag

  • 2. Schritt: 129,23 EUR Abgeltungsbetrag pro Arbeitstag X 10 Urlaubstage = 1.292,30 EUR Urlaubsabgeltung brutto.

Bei schwankenden Bezügen sind die laufenden Vergütungen aus den letzten drei Monaten zugrunde zu legen und dann der Durchschnitt wie oben beschrieben zu ermitteln. Bei der Berechnung werden Überstundenvergütungen ausgeklammert.

Nach § 288 Abs. 5 BGB hat der Gläubiger einer Entgeltforderung bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale von 40 EUR. Nach der Rechtsprechung des BAG findet § 288 Abs. 5 BGB grundsätzlich auch in Fällen Anwendung, in denen sich der Arbeitgeber mit der Zahlung von Arbeitsentgelt in Verzug befindet. Allerdings schließt § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch wegen erstinstanzlich entstandener Beitreibungskosten, sondern auch einen entsprechenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch und damit auch den Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 BGB aus (BAG, 25.09.2018 - 8 AZR 26/18). In Bezug auf die Zahlung einer Urlaubsabgeltung kommt das ArbG Dortmund jedoch zu dem Ergebnis, dass der Anspruch auf die Verzugspauschale gegeben ist. Es bezieht sich dabei auch auf ein Urteil des LAG Hamm, wonach § 288 Abs. 5 BGB auch im Arbeitsrecht Anwendung findet. Eine Bereichsausnahme für arbeitsrechtliche Forderungen habe der Gesetzgeber nicht vorgesehen (LAG Hamm, 18.07.2018 - 2 Sa 1828/17).

Von diesem Betrag sind grundsätzlich noch die Steuern und die Sozialversicherungsbeiträge einzubehalten. Die Urlaubsabgeltung ist als Arbeitsentgelt i.S.d. Sozialversicherung nach § 14 Abs. 1 S. 1 SGB V zu betrachten (BAG, 19.06.2018 - 9 AZR 615/17). Für die Beiträge zur Sozialversicherung wird die Urlaubsabgeltung als Einmalzahlung betrachtet, d.h. sie ist dem letzten Entgeltabrechnungszeitraum im laufenden Kalenderjahr zuzuordnen, auch wenn sie erst später ausgezahlt wird. Zu berücksichtigen ist dabei auch die März-Klausel (siehe Einmalzahlung - Beiträge einsparen). Hat das Arbeitsverhältnis bereits im Vorjahr geendet und erfolgt die Auszahlung nach dem 31.03., fallen ausnahmsweise keine Beiträge mehr an. Da die Urlaubsabgeltung als Einmalzahlung betrachtet wird, fallen die Umlagen bei Krankheit und Mutterschaft nicht an.

Sofern nach dem Tod des Arbeitnehmers (z.B. aufgrund tarifvertraglicher Regelungen) eine Urlaubsabgeltung gezahlt wird, sind nach Auffassung der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung nach der derzeitigen Rechtslage davon keine Beiträge zu zahlen (TOP 04 des Besprechungsergebnisses vom 12.11.2014).